厘清了一个重要思路/谷辽海

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厘清了一个重要思路

http://finance.sina.com.cn 2006年01月24日 09:11 中国经济时报

  ——《法治下的政府采购》后记(上)

  ■谷辽海

  写完《法治下的政府采购》连载的最后一篇,我的心情丝毫没有感觉到轻松。《中国经济时报》从2005年4月22日开始发表《法治下的政府采购》(此书日前已由群众群众出版社公开出版)第一篇约稿,截止今天已经公开发表了38篇文章。这是一部非常沉重的专著。

  世界上,政府采购法律制度较为完善的国家和地区,政府采购法所规范的采购人有各级政府机关、所有涉及公共利益的非商业营利性质的公用事业部门、社会团体组织与政府所属机构,以及获得政府特许的私营企业所进行的采购活动,都属于政府采购的范畴,必须在国家政府采购法律体系下运行和管理。然而,实施政府采购制度的中国却是异样的。

  我从1998年开始,选择政府采购?Government Procurement作为自己的研究方向之一。之前,一直没有将此作为主业。那时,国内法律界还没有多少人接触到这一领域?对于大家来说,政府采购还只是一个非常陌生的词。但在国际上,上个世纪90年代,许多国家都在经历着一场公共采购制度的革命,先后加入了WTO的《政府采购协议》。短短几年时间,政府采购这个词在我们国内现在也成了大众话题。

  我最初涉足招标投标法律实务也是在上个世纪90年代初。当时正是南方房地产业发展高潮时期。初生牛犊不怕虎,我只身来到了中国改革开放的最前沿城市深圳、海南等经济特区,考察当地法律服务市场最新的业务领域。热气腾腾的城市建设、全新的特区政策、超前的思维模式,气象万千的环境深深地吸引了我。最后,我决定留在南方创业。记得那时,我们从事的房地产法律业务,已经接触到招标投标。经济特区有《国有土地使用权出让招标投标办法》。记得那一年,司法部专门出台了《招标投标公证程序细则》。尽管如此,相关的招标投标行政规章当时还是非常匮乏。实践中,我们从事招标投标非讼业务,基本上都是参照香港地区的习惯作法。

  十几年来,在实际工作中阅读的大多是国内的招标投标教材,因而与国内的许多实务工作者一样,我一直以为招标投标与政府采购分别归属于两个不同的学科领域,分别归属于两个不同的行业主管;但更多的时候,还是认为招标投标的内容中包括了政府采购,政府采购只占据招标投标的一小部分。我的这种错误认识一直持续到1998年10月。当我看到《深圳经济特区政府采购条例》,又研究阅读了国际上的政府采购制度之后才恍然大悟!政府采购包涵了招标投标,招标投标是政府采购的核心内容,是国家政府采购制度的组成部分。两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系、类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。这种关系在国外也是公认的,招标投标是国家政府采购的重要制度,是在一个国家的政府采购制度统率下有序进行的。2000年8月,当我承办全国第一例供应商状告国家农业部“全国无规定动物疫病区建设项目”政府采购民事侵权诉讼案时,对于政府采购和招标投标之间的“母子”关系,我又有了更进一步的认识。这时,我们国家正在酝酿起草政府采购法。这部法律颁布后,虽然国外学者也曾对我国招标投标法和政府采购法所存在的关系提出过质疑,但国内各大权威媒体还是铺天盖地,一片叫好!一些专家也桴股相应,纷纷出书撰文,论证两部法律的区别和调整范围,与此同时高度赞誉评点政府采购法的出台。

  《招标投标法》出台前后,我足足用了半年时间研究国际上的政府采购制度,发现这部法律的适用范围与大多数国家和地区的政府采购法律制度基本相同,除了资金来源于国家财政的采购对象必须强制招标之外,不论是否为政府机关、国有的企事业单位还是私营企业,只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购客体,且采购金额达到国家规定标准的,都必须进行强制招标,引入竞争机制,所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露,以体现透明度和公平竞争。但我当时非常纳闷的是,为什么不将这部法律称之为《政府采购法》呢?

  招标投标法实施的第一年,我有幸接手的第一例政府采购民事侵权诉讼案,但诉讼结局却让我永远也抹不去那灰色的记忆。这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的问题,第一次亲身感受了原国家计委的“监督体系”,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。从那以后,约四年的光阴,我基本上关闭了常用的电话、手机等通讯工具,谢绝了大部分的法律事务和应酬活动,每年减少了出差次数,有三分之二的时间,潜心于政府采购国际规则方面的研究,系统阅读、浏览了世界上主要国家和地区的政府采购法律制度。在此基础上,我分别比较了我国招标投标法的体系框架,查阅了这部法律出台过程中原国家计委的相关活动;政府采购法诞生后,我又比较和分析了两部法律之间各个章节和条款,分别研究了原国家计委为抑制政府采购行政规章而联合其他部委所颁发的系列行政规章,以及国家财政部单枪匹马颁布实施的相关行政规章,及其各自下属机关所颁发的相关文件。

  随着对这一领域研究的进一步深入,我渐渐地明白了原国家计委起草这部法律的相关背景和原因,及其立法的真实用意。对此,我相信大家全部看完我的系列文章后,会或多或少地得到一些答案。(39)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)

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江苏省高级人民法院关于印发《量刑指导规则(试行)》的通知

江苏省高级人民法院


江苏省高级人民法院关于印发《量刑指导规则(试行)》的通知

  苏高法审委[2004]10号


  各市中级人民法院、各基层人民法院:
  《量刑指导规则(试行)》已于2004年5月9日由省高级人民法院审判委员会第15次会议通过,现予印发,希认真贯彻执行。各级人民法院应认真组织刑事审判人员学习,并根据这一规则掌握正确的量刑方法,统一量刑的标准和尺度,努力促进刑罚适用的公平和均衡。
  二○○四年五月二十六日

  量刑指导规则(试行)

  (2004年5月9日江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过)


  一、一般原则
  第一条 量刑时,应当依照刑法总则规定的量刑原则和刑法分则规定的法定刑以及本规则规定的量刑基准、量刑要素适用规则,决定被告人的刑罚。
  第二条 树立正确的量刑观念。量刑时,应当体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策,坚持惩罚与教育相结合的原则,保障刑罚积极功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现。
  第三条 对被告人所处之刑罚,应与其犯罪的社会危害性和人身危险性相适应。以被告人犯罪的社会危害性作为量刑的基础依据,以被告人的人身危险性作为量刑的调节依据。
  第四条 量刑应当实现在空间和时间上的均衡。不同时期、不同法院、不同法官之间对案件事实基本相同的被告人作出的量刑结果应当保持基本平衡。
  第五条 法官的自由裁量权必须合法、适度地行使。量刑活动应当实现统一标准的量刑步骤和量刑方法。以公正规范的量刑程序,充分保障量刑结果的公正性。
  第六条 犯罪类型、犯罪事实、情节与最高法院和本院公布的案例基本相同的,量刑时可以参考。
  第七条 应当查明影响量刑的一切事实,既要查明犯罪构成的事实,又要查明不影响犯罪构成而足以影响量刑的事实,全面、准确地提取对量刑起作用的事实要素,以此为基础确定刑罚的量。
  二、量刑基准
  第八条 为防止量刑失衡,应当确立各罪的量刑基准,即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪,在排除各种法定和酌定情节的情况下,仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。
  第九条 确立量刑基准采用以下方法:
  (一)非数额型的一般典型犯罪,以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的二分之一为量刑基准,例如,法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的,即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准;法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准;法定刑仅为两种刑种的,则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的,量刑基准为有期徒刑一年;法定刑为有期徒刑五年以下的,量刑基准为有期徒刑二年。
  (二)数额型犯罪,以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。
  (三)故意杀人(情节较轻的除外)或绝对确定法定刑的,以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。
  三、量刑要素
  第十条 量刑要素是指对量刑起重要作用的事实因素。量刑时,应当在量刑基准基础上,根据各罪的量刑要素,决定被告人应受的刑罚。
  第十一条 量刑要素分为法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文规定在量刑时必须加以考虑的因素,酌定要素系虽无法律的明文规定,但根据刑事政策和审判实践经验,在量刑时可予酌情考虑的因素。
  第十二条 量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素,人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。
  第十三条 法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。
  总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。
  分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度,如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。
  第十四条 酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
  四、量刑要素的适用规则
  第十五条 应当依据下列步骤依法量刑:
  (一)根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑幅度;
  (二)确定该法定刑幅度的量刑基准;
  (三)根据案件事实,提取量刑要素;
  (四)定量分析每一量刑要素所影响的刑罚量;
  (五)综合量刑要素所影响的刑罚量,对量刑基准进行调整,确定最终的刑罚。
  第十六条 量刑要素为具有从轻、减轻或免除处罚中两种以上处罚方法的量刑情节的,应当首先确定其处罚方法。
  确定量刑情节的处罚方法,要依据全案犯罪的程度和该量刑情节本身的程度,综合考虑后选择。
  第十七条 应当定量分析各个量刑要素所影响的刑罚量。定量分析时,要充分考虑全案犯罪的程度和该量刑要素本身的程度。一般情况下,可采用分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。
  第十八条 分格刑是指在较大幅度的法定刑中,围绕量刑基准,对法定刑作二次分格,将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的,以二年左右为一格;五年以下的,以一年左右为一格;三年以下的,以半年左右为一格;法定刑有不同刑种的,在对有期徒刑进行分格后,再将其他刑种列为一格。
  从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量,一般情况下为一个刑格。减轻的量刑要素所影响的刑罚量,一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格。特殊情况不受此限。
  第十九条 多种量刑要素并存时,逐一定量分析其所影响的刑罚量时,可以遵循下列原则:
  (一)法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素;
  (二)应当型量刑要素影响的刑罚量大于可以型量刑要素;
  (三)罪中量刑要素影响的刑罚量大于罪前罪后量刑要素;
  第二十条 各量刑要素依照本规则确定为影响刑罚量的数量关系后,同为从轻或同为从重的量刑要素可以相加,从重和从轻量刑要素并存的可以相减。量刑要素相加减得出的刑罚量,对量刑基准进行增减调整后,得出的就是最后的刑罚量。
  第二十一条 应当减轻量刑要素与从重或从轻量刑要素并存的,应当先予以减轻,再予以从重、从轻。
  五、个别刑罚适用原则
  第二十二条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,应当严格对死刑的适用。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
  第二十三条 对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,犯罪情节较轻,具有悔罪表现,适用缓刑不致再危害社会,且已落实考察、帮教措施的,可以适用缓刑。未成年人犯罪案件,对符合上述条件的,一般应当适用缓刑。
  第二十四条 被告人有下列情形之一的,一般不得适用缓刑:
  (一)犯罪造成严重后果或使国家或他人造成重大损失的;
  (二)毒品犯罪的再犯;
  (三)犯罪动机、手段等情节恶劣或者将赃款用于其他违法、犯罪活动的;
  (四)犯罪前一贯表现不好,受过刑事处罚或多次受行政处罚的;
  (五)犯罪后认罪态度、悔罪表现不好的;
  (六)共同犯罪中情节严重的主犯;
  (七)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的;
  (八)无法落实考察、帮教措施的。
  第二十五条 对于刑法总则规定的同时具有从轻、减轻和免除处罚情节的被告人,应结合犯罪性质、量刑要素,决定是否对被告人免除处罚。
  对于不具有刑法总则规定的有免除处罚情节的被告人,但根据刑法第三十七条规定,认定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,一般应同时具有下列情形:
  (一)所犯罪行轻微,危害不大的;

  (二)无从重量刑要素的;
  (三)犯罪行为产生的损失已经挽回,或者积极有效抢救被害人员和受损失财产的;
  (四)认罪态度较好。
  第二十六条 对被告人判处财产刑的,应当严格依照刑法和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》对被告人并处或单处财产刑。判处财产刑的数额,应当与其所犯罪行和判处的主刑相适应。被告人判处较重主刑的,一般应当相应判处较重的财产刑。但应当体现罪刑相适应的原则,保持刑罚的总体平衡。
  第二十七条 以下列方法确定罚金的数额:
  (一)刑法明确规定罚金比例的,按照比例确定罚金的数额。
  (二)刑法没有规定罚金比例的,应按罪行的轻重确定罚金数额。罚金最低不得少于人民币1000元,未成年人犯罪的罚金最低不得少于500元。
  (三)有犯罪数额的,按1000元至犯罪数额的二倍判处罚金。
  (四)犯罪性质特别严重或从重量刑要素居多,有犯罪数额的,按犯罪数额的1至5倍判处罚金;无犯罪数额的,按法律规定的罚金最低数额的1至5倍判处罚金。
  (五)确无经济能力的,可判处相对较少的罚金数额。
  (六)有数个罚金刑的,按相加的原则并罚。
  (七)并处罚金的,一般应按上述标准的上限判处。
  第二十八条 在对被告人单处或附加剥夺政治权利时,既要考虑被告人从重的量刑要素,也应当考虑其从轻、减轻的量刑要素。除主刑为死刑和无期徒刑的以外,如被告人具有法定从轻、减轻量刑要素的,对被告人判处的剥夺政治权利的期限可以相应缩短。
  对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利,对于严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利。判处附加剥夺政治权利的,主刑为十年以上有期徒刑的,一般可剥夺政治权利三年以上;主刑为十年以下五年以上有期徒刑的,一般可剥夺政治权利三年以下。
  六、量刑平衡机制
  第二十九条 建立在共同、规范的量刑标准基础之上的刑罚适用,应当遵守相关量刑平衡机制,保证量刑活动在空间和时间上的一致性,防止刑罚适用的较大偏差。
  第三十条 合议庭、审判委员会讨论案件时,应当加强对量刑问题的研究,依照本规则确定的量刑规范,讨论决定对被告人的刑罚。
  第三十一条 通过二审及审判监督程序的程序性机制保证量刑规则的有效执行,实现审判区域内的量刑平衡。二审、再审法院应当严格掌握量刑标准,原审判决有下列情形之一的,二审、再审法院可以依法改判:
  (一)超越法定刑的;
  (二)虽在法定刑幅度内量刑,但过度适用量刑要素而致量刑明显偏重或明显偏轻的;
  (三)一审法院对足以影响量刑的要素未予认定,二审通过审理后认为应当认定的;
  (四)二审中发现新的对量刑有重大影响的量刑要素的;
  (五)二审改变一审认定的事实,导致量刑要素发生改变的。
  第三十二条 各级法院应当将量刑指导作为业务指导工作的重要内容,及时总结、分析发回重审、改判案件中有关量刑失衡的问题,有针对性地落实改进措施,提高量刑工作水平。
  第三十三条 本规则如与最高人民法院新的司法解释、规定不一致的,应按最高人民法院新的司法解释、规定执行。




国家商检局、海关总署、国家环境保护局联合发布通知对进口废物实施检验的有关问题作出具体规定

国家商检局 海关总署 等


国家商检局、海关总署、国家环境保护局联合发布通知对进口废物实施检验的有关问题作出具体规定

1996年5月14日,国家商检局、海关总署、国家环境保护局

通知
一、进口废物由运抵口岸所在地商检机构(下称口岸商检机构)实施检验。口岸商检机构凭国家环境保护局签发的《进口废物批准证书》及其他必要单证受理报验。经检验未发现不符合环境保护要求的,向报验人出具《检验情况通知单》;对不符合环境保护要求的,向报验人出具《检验证书》,并及时以《检验证书》副本通知口岸海关和当地环保部门依法处理。除海关、环保部门要求配合检验外,对于无收货人的进口废物,不予受理报验。
二、口岸商检机构在口岸海关监管场地对进口废物实施检验,检验重点为货物是否符合环境保护要求。检验中,口岸商检机构应注意对货物拍照备存;口岸海关对口岸商检机构的检验工作给予积极配合。因条件所限不能直接对集装箱内废物实施检验时,应要求报验人将内装货物卸出后检验。
在进口废物的强制性检验标准发布实施前,检验中发现下列情况之一者,均被视为不符合环境保护要求:进口废物中夹杂生活垃圾的或《进口废物批准证书》注明的“废物名称”是废钢或其它废金属,而检验证明属旧电机、电缆、五金、电器产品的;
经检验未发现不符合环境保护要求的:向报验人出具《检验情况通知单》(一正三副),该通知单上还应注明《进口废物批准证书》证书号等项内容;检验结果用语为:“上述货物经本局初步检验,未发现影响环境保护要求的物质”。并加备注:请在规定期限内向到货地商检机构申报品质检验。将副本寄到货地商检局。按《国家限制进口的可用作原料的废物目录》中第二、四、七、八、九类废物,按《通知》第六条要求办理。
经检验发现不符合环境保护要求的:向报验人出具《检验证书》(一正三副),证书上还应注明《进口废物批准证书》证书号等项内容;证书用语为:“上述货物经本局初步检验,发现其中含有影响环境保护要求的物质”,并列出其中主要物质。按《国务院办公厅关于坚决控制境外废物向我国转移的紧急通知》要求,及时以《检验证书》副本通知、移交当地环保部门和口岸海关处理。
三、口岸海关对申报进口的废物(废纸除外)不予转关,径凭《进口废物批准证书》和口岸商检机构签发的《检验情况通知单》验放。
四、为防止废纸中夹藏反动、淫秽印刷品的流失,进口废纸经口岸商检机构检验并出具《检验情况通知单》后,凡生产企业与口岸海关同在一地的,由海关办结进口手续并监管至工厂入化浆池销毁。生产企业与口岸海关不在一地的,由口岸海关加封后转关到其主管地海关办理。
五、海关对申报进口的其他货物是否系限制进口的废物或禁止进口的废物有疑问时,可要求申报人向商检机构申请检验,经检验不属于废物的,商检机构在申报人的报关单上注明“经检验不属于废物”并加盖“已接受登记”印章;经检验属于限制进口的废物,商检机构应要求申报人持《进口废物批准证书》办理报验手续;经检验属于禁止进口的废物,商检机构应及时通报海关和当地环境保护部门按《废物进口环境保护管理暂行规定》处理。
六、口岸商检机构对《国家限制进口的可用作原料的废物目录》中第二类(冶炼渣)、第四类(回收(废碎)纸或纸板)、第七类(废旧五金、电机、电器产品)、第八类(废运输设备)和第九类(特殊需进口的废物)实施检验并向报验人出具《检验情况通知单》后,应将《检验情况通知单》副本寄送废物利用单位所在地的地区(市)级环境保护部门备案,由废物利用单位所在地环境保护部门对进口废物的加工过程实施监督管理。
七、商检机构在检验过程中发现以新充旧、以好充废、申报商品编码和名称与实际货物不符等有冒充进口废物偷税漏税嫌疑,或在废物中夹带其他物品有走私嫌疑的,应及时通报海关处理。