再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:19:55   浏览:8339   来源:法律资料网
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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
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关于印发《航空航天工业部评聘高级技师试点实施办法》的通知

航空航天工业部、劳动部


关于印发《航空航天工业部评聘高级技师试点实施办法》的通知

  为稳定生产一线工人队伍,调动工人学习、钻研技术的积极性,提高工人队伍素质,在
评聘工人技师的基础上,根据国务院国办发(1988)10号《关于从工人、农民和其他
劳动者中选拔和培养各种技术人才的通知》精神和劳动部《关于评聘高级技师的实施意见(
试行)》的规定,结合航空航天行业的实际情况,制定了《航空航天工业部评聘高级技师试
点实施办法》,现印发给你们,请结合实际贯彻执行。

附:

        航空航天工业部评聘高级技师试点实施办法

  一、评聘原则

  (一)为进一步完善技师聘任制度,鼓励技师立足本职,钻研技术,解决生产技术关键,
发挥骨干作用,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本办法。

  (二)高级技师是在高级技术工人中设置的高级技术职务,评聘高级技师是技师聘任制
工作的组成部分。

  (三)结合航空航天工业的特点,决定在飞行器的总装、调试、陀螺仪表、惯性器件装
调、精密切削、型架加工、零件焊接、钣金等技术要求较高的工种中进行评聘高级技师试点。

  (四)凡经部审定的试点单位,经聘任的现仍在生产一线的技师,均属报考对象。

  (五)高级技师的考核工作要从实际出发,统筹安排,严格标准,坚持量化考核,保证
质量。

  二、任职条件

  (六)坚持四项基本原则,遵纪守法,有良好的职业道德,努力为社会主义建设服务。

  (七)技工学校或其它中等职业技术学校毕业,或受过相当上述水平的职业技术培训,
以及自学并通过考核达到同等水平。

  (八)达到《工人技术等级标准》(新版)中规定的高级技术工人的专业技术理论水平
和实际操作技能。

  (九)对本专业工种具有丰富的实践经验和高超精湛的技艺;具有解决生产技术关键、
带领技师攻关和培训高级技术工人的能力。

  (十)在技术改造和新产品开发研制中,以及排除重大事故隐患等方面,具有高水平的
技术成果和合理化建议,取得了显著经济效益。

  三、考核内容

  (十一)申报高级技师者,须写出个人技术总结或论文。主要包括:掌握的专业技术知
识,生产管理知识;解决或处理过的技术关键,复杂加工技术问题;技术革新或合理化建议
所取得的成果。

  (十二)工作业绩考核。主要包括:生产成绩,工作成就。

  (十三)技术理论考核。在技师理论考核的基础上,重点考核专业技术理论和新技术知
识。
  (十四)操作技能考核按部颁《工人技术等级标准》(新版)中应会要求,在技师操作
技能考核的基础上,进行应会考核。

  四、考核方法

  (十五)技术论文或总结,工作业绩的考核,采取以定量为主,定性为辅的方法,明确
评分标准。

  (十六)技术理论考核以笔试为主,操作技能考核可结合生产,选择典型工件或作业项
目专门组织进行。

  (十七)考核采用百分制。按专业工种从高分到低分排列名次。根据考核总成绩进行评
审,确定高级技师资格人选。

  (十八)试点单位将高级技师考评工作总结及“高级技师呈报表”报航空航天部人事劳
动司核准。

  五、考核组织

  (十九)航空航天部评聘高级技师的试点工作由航空航天部人事劳动司综合管理,负责
制定有关政策和进行指导。

  (二十)试点单位由主管领导负责,根据不同专业工种组成考核组织,负责具体考核工
作。

  六、受聘程序

  (二十一)高级技师合格证书由劳动部统一印制,由航空航天部颁发

  (二十二)高级技师的聘任由试点单位领导签发聘书,并报航空航天部备案。

  七、比例限额和津贴

  (二十三)评聘高级技师的比例限额控制在技师总数的百分之十以内。

  (二十四)高级技师职务津贴按月人均五十元核定(享受高级技师职务津贴后即取消技
师职务津贴)。具体津贴标准由单位每月40元至60元的幅度内自行确定,但不得压低或
提高。在受聘期间退休,其职务津贴列入工资基数计算退休费。

  (二十五)被聘任的高级技师,可享受本单位高级专业技术人员相应的福利待遇。

  (二十六)高级技师聘任期为四年,每二年进行一次考核。根据工作需要,经考核能胜
任者,可续聘,对不能严格执行聘约者,应予解聘。

  八、附则

  (二十七)本办法解释权属航空航天部人事劳动司。

  (二十八)本办法自颁发之日起试行。



关于加强彩票市场管理的通知

中国人民银行


关于加强彩票市场管理的通知
银发[1999]36号





中国福利彩票发行中心、体育彩票管理中心;人民银行各分行、营业管理部:
近年来,我国彩票市场在平稳发展的同时,也出现了一些亟待解决的问题:一是实物兑奖奖品以次充好,代销商侵吞批零差价;二是采取大奖组集中销售、实物兑奖方式,因组织管理不善,而引发群体性事件;三是彩票销售信息披露不够真实、充分,导致群众对彩票筹集公益金“取之
于民、用之于民”的原则产生误解;四是彩票销售过程中存在承包、转包、摊派等违规行为;五是境外彩票在境内非法销售;六是变相彩票和私彩禁而不止。上述问题不仅阻碍了彩票市场健康规范发展,损害彩票市场参与者的利益,而且也影响福利、体育等公益事业的发展和社会安定。
为了进一步促进我国彩票市场健康、规范发展,保护彩票市场参与者的合法权益,支持社会福利、体育等公益事业,维护社会稳定,现就进一步加强彩票市场管理的有关问题通知如下:
一、彩票发行机构要积极创造条件,逐步调整彩票兑奖方式。1999年7月1日以后,500元以下的奖级兑奖要全部改为现金兑奖方式;500元以上的奖级兑奖由中奖者任选现金兑奖或实物兑奖方式。
二、彩票发行机构应按照“统一软件、统一标准、统一游戏规则、统一组织管理”的要求,在有条件的地区逐步推广电脑彩票,提高电脑彩票市场份额。电脑彩票的发行额度要列入年度彩票发行额度之内。
三、在城镇、彩票发行机构要积极主动与商业银行联系,利用商业银行的营业网点兼营彩票零售,逐步以分散销售取代大奖组销售方式。
四、各彩票发行机构要从维护整个彩票市场信誉大局出发,本着相互促进、共同发展的原则,共同承担促进整个彩票市场健康规范发展的责任。严禁不同种类彩票在发行过程中进行排它性、抵毁性宣传及其他恶性竞争行为。
五、彩票业赖以生存的基础是公平、公正、公开原则。为了取信于民,提高彩票市场透明度,各彩票发行机构要尽快建立健全从彩票发行到公益金使用全过程的信息披露制度。各级彩票发行机构在发行当期彩票之前,要将发行规则、中奖规定等内容向社会公布,同时要提高开奖、兑奖
过程的透明度,严禁弄虚作假及误导性宣传;要选择由中国人民银行认可的会计师事务所或审计师事务所对彩票发行与销售总额、销售收入分配、公益金划拨与使用等进行审计,并定期将审计结果在《金融时报》上公告,以加强对彩票发行、公益金使用的监督。
六、各级彩票发行机构应按要求向当地人民银行分支行报送以下材料:
(一)各级彩票发行机构额度分配批文;
(二)由彩票发行机构确定的当期彩票发行方案、宣传口号及在新闻媒体上所做的宣传广告、销售网点情况;
(三)当期彩票发行工作结束后,彩票发行机构的发行工作情况报告,具体包括发行额度、实际发行量、发行中出现的问题;
(四)彩票发行所筹公益金分配、使用情况、公益金资助项目情况;
(五)人民银行分支行要求报送的其他材料。
七、人民银行分支行要依法加强对当地彩票市场的监管。对于各级彩票发行机构在发行与销售彩票过程中出现下列违规行为之一的,人民银行可采取警告、责令停止违法违规行为、通报批评、扣减彩票发行额度、暂停彩票发行资格等处罚措施:
(一)无额度或超额度发行彩票;
(二)在彩票销售过程中存在承包、转包、摊派行为;
(三)信息披露不真实,误导群众;
(四)组织不力,引发群体性事件;
(五)进行排它性、抵毁性宣传及其他恶性竞争的。
上述违规行为发生后,人民银行分支行应及时进行查处,其结果需公布于众的,应及时会同当地彩票发行机构的主管部门向社会公告,并报告上级人民银行和上级彩票发行机构。
对有下列情形,人民银行分支行可参照取缔非法集资办法进行查处:
(一)以有奖销售为名,变相发行彩票的;
(二)私人擅自发行与销售彩票的;
(三)在境内发行境内彩票的;
(四)以传销方式发行彩票的。
请各级福利、体育彩票管理发行部门,人民银行分支行认真贯彻本通知,及时向上级机关报告执行中出现的问题。



1999年1月25日