业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 03:42:18   浏览:8407   来源:法律资料网
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业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员,广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保,认为不动产施工留置权最为合理可行,并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权,因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来,各级政府采取了许多措施,至今仍然无法彻底解决。显然,仅靠行政手段是不足够的,必须对症下药,立法制订业主支付担保制度。但是,什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论:不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保,不但可以有效解决业主拖欠工程款问题,而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物,但未明确是什么担保物权,以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点:一是法定抵押权说,二是优先受偿权说,三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物,而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定,保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任,这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此,以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日,最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程,即放弃了物的担保,其他担保人可减轻或免除担保责任,以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义;业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保,以至造成资产积压,不利社会经济的发展。因此,以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款,而留置权的标的应是合同标的所涉财产,因此,以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述,由于建设工程是法定担保物,采用其它业主支付担保时发生了双重担保:一是建设工程物的担保,二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债,以至其它业主支付担保难以发挥效用,因而不可行。另一方面,为了与业主搞好关系以获得更多合同,业主拖欠工程款时,承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项,也不敢向担保人索赔,而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此,可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

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我们怎么给商标取名字

“我们怎么给商标取名字?”这是笔者在电话里、邮箱里解答最多的问题。这个问题的缘起是因为笔者写过不少关于如何给商标取名字的文章,在07年出版的专著《从普通商标到驰名品牌——企业商标全程法律策划一书》中也有相当的内容阐述。给商标取名字是个比较复杂的体系,不是三言两语可以在电话或者邮件里可以简单讲明白的,本文只从“我们”谈起。“我们”出自咨询者之口,当然没有包括笔者在内,而是指咨询者企业本身,不是个复数概念。但是不同的个体汇集在笔者这就成为一个复数的群体,虽然都是询问商标取名的,但是每个个体又是不同的,因此笔者首先将“我们”分门别类,然后根据不同个体的具体情况给出不同的答复。

我们是多元化的企业
“我们”是海尔公司,“我们”的产品包括空调、彩电、冰箱,还生产电脑,“我们”是多元化的企业,那么用“海尔”来作为商标是个好的创意。

世上原本没有“海尔”这个词汇,这个词是被人为创造出来的,用这种词汇注册的商标叫“臆造商标”。用臆造的词汇作为商标容易产生一个问题,那就是消费者普遍产生一个疑问,这个商标是什么意思?“海尔”是什么意思,笔者花了一番功夫才弄明白。“海尔”是“Haier”的音译,“Haier”又是什么意思呢?原来是英文“Higher”的变造,“Higher”可以直译为“高人”的意思。“海尔”由“Higher”变造为“Haier”再音译为“海尔”。这个取名过程也有高人一等之处,商标原意本来具有一定内涵,经过几次转变完全淡化了其背后的意义而成为一个看起来没有意义,让人搞不懂的词汇。消费者对商标搞不懂意思并不是坏事,消费者天生的好奇心,使“海尔”商标比其他容易搞懂的商标更加容易吸引消费者的注意。商标要的就是吸引眼球,也符合法律上的规定,法律对商标的要求是要有显著性,越吸引眼球的就越具有显著性。

多元化的企业一般都具有很多的商标,有些跨国公司拥有的商标甚至超过一万个。这些商标并不是杂乱无章任意申请的,有个完善“族系”,有企业的主商标,这个商标一般和公司的商号一致,有次级商标,还有第三级甚至是第四级的商标,就像家族按辈分排列,爷爷只有一个,父亲有好些个兄弟,每个兄弟又有自己的很多孩子,孩子还有自己的孩子,如此繁衍,人丁非常兴旺,但是长幼有序,层级分明。多元化企业商标取名我们主要考虑主商标的取名,主商标是商标家族的主心骨,想想家族中没有力挑大梁者,这个家族肯定不得旺盛,那么对主商标的取名要求就非常的高,寄托了企业“百年老店”的宏愿,蕴藏着企业的文化底蕴,承载着企业所有荣誉与“人格”品质……所以随意不得,主商标的取名需要经过非常谨慎的考量(这个考量过程不是本文所讨论的,这里不加详述)。因而海尔公司用臆造的“海尔”为主商标,如果取其原意“高人”作为主商标,必遭人笑话而行之不远。而通过变造、音译处理后成为一个臆造词汇“海尔”,就内敛了许多,其本意也显得更为深邃而绵长,具有“大家”的风范,堪为企业的脊梁,支撑海尔公司庞大的企业帝国。

因而多元化企业的主商标应当选择“臆造商标”。

我们是专业化的企业
我们是微软公司,专注于软件开发;我们是羽西公司,做化妆品是我的专业。那么就用“微软/Microsoft”和“羽西”来作为商标吧。

所谓“一母生九子,九子各不同”,同胞兄弟尚无一致,企业当然更是千姿百态。有像西门子那样横跨多个行业进行多元化的企业帝国,也有像微软,羽西一样专心致志只做一个行业的专业化企业。专业化的企业当然不会因为只做一个行业而显得很小,实际上微软就是巨无霸型公司,也不会因为行业窄小而没有百年老店的梦想,据说在欧洲还有很多的小店,那是多少代传承下来的,尽管只有一个小小的门店,但是文化底蕴却积淀了百年以上。尽管如此作为专业化的企业商标还是没有必要像多元化企业主商标那么严谨,可以选择“暗示商标”。暗示性商标即商标本身不直接指明但暗示商品特点,这种商标的构成要素通常是有含义的,但它们不是直接叙述生产的商标或提供的服务的特点,而是很巧妙地通过选用字词的含义,让消费者产生联想,从而与商品或服务的特点联系起来,没有必要像臆造商标那样需要公众去领会商标到底是什么意思,比如微软用“微软/Microsoft”作为商标直接暗示公众它就是个开发软件的公司。这样的商标非常的直观,可以让消费者迅速接受,对消费者而言亲和力和信任度也要高一些,消费者很容易产生这样的联想:这个企业专门做这个的,应当比较专业,做出来的东西应当不错。

羽西是名人,而对于女性而言,羽西还是个化妆品的专家,所以羽西基于女性(潜在消费者)的信任开起了化妆品公司,其商标名称就叫“羽西”,这个商标曾经在国内非常的知名。羽西女士非常的聪明,直接将自己的名字作为商标,将自己在化妆行业的知名度顺利让渡到公司里,使公司的商标搭乘自己的便车迅速驰名。用人名作为商标的情况不是很多,但是基本都非常有名,比如服装领域的“华伦天奴”、化妆品中还有一个“郑明明”。用人名作为专业公司的商标,要求该人首先是该行业中非常知名的人,具有崇高而良好的声誉。

暗示性的商标在法律上显著性比较差,可能还会受到一些限制。暗示性商标很容易过法律的红线,进入法律雷区,所以法学家们都告诫企业不要使用暗示性商标。从企业的角度来讲又非常喜欢暗示性商标,而且暗示性商标对专业化的企业而言确实能看到显著的经济效益。笔者作为从事实务工作的律师,从企业的实际需求和暗示性商标对企业实际效果出发建议专业化企业:大胆使用暗示性商标吧,法律上的红线我来帮你把握。

我们产品是“长命”的
我们的产品有很长的市场周期,在相当长的时间内还会存在,我们希望以后的销售依靠商标的品牌效应带来经济上的利益,那么就叫“格力/Gree”吧。

企业千姿百态,而产品更是丰富多彩,其中有的产品市场周期很长,多少年来人们一直都在购买使用,这种产品我们叫它“长命产品”。而有的产品注定只是匆匆过客,比如讲十几年前非常流行的传呼机,深受城市边沿地区喜爱的小灵通看来也要成为传呼机第二了,像传呼机和小灵通这样的产品,我们称之“短寿产品”。“长命产品”因为市场周期长,生产企业有耐心来进行长时间的培育,可以长久收益商标带来的经济利益。比如空调产品在目前看来还是有一定市场周期的,那么就用“格力/Gree”作为商标吧。“格力”也属于臆造词汇,不是现成的词汇,“格力”是“Gree”的音译,本意是杰出的意思,经过音译处理后臆造成一个没有任何意义的中文词汇。将外文词汇进行变造、音译等方式进行处理再臆造成一个现实生活中没有的中文词汇,这是臆造商标的基本手段。“海尔”、“格力”都是同出一辙,异曲而同工。

电脑产品有个很著名的品牌叫“苹果”,我国葡萄酒中有个著名的商标叫“长城”,苹果和长城都是现实中已有的词汇,而且都很有名,全国的民众大都吃过苹果,所有的中华儿女都知道长城。使用现实中已有的名字作为商标,这种商标叫做“任意商标”。“长命产品”当然也可以使用“任意商标”,但是“任意商标”有个问题。比如有苹果电脑,还有苹果的服装;有长城的葡萄酒,也有长城的电器,长城的电脑。“任意商标”作为普通商标没有什么关系,但是作为驰名商标使用就会发生让人郁闷的事情。正因为长城作为一个名词太过有名,使得仿“长城”的葡萄酒比比皆是,让“长城”商标的拥有人中粮集团对此起彼伏的侵权、傍名牌行为应接不暇

如果企业不考虑争创“驰名商标”,期望品牌带来产品的高附加值,对于“长命产品”也可以使用“任意商标”,即使用日常的词汇来作为产品的商标。如果希望创立驰名商标,让“驰名商标”为自己的产品带来高的品牌溢价,那么笔者建议企业还是使用臆造商标比较好。

我们产品是“短寿”的
我们的产品是短寿的,市场周期很短,产品在几年以后不一定还有市场,需要迅速打开市场,短期内赢得消费者的青睐,不考虑创立持久的品牌效益,那就叫“酸酸乳”、叫“苹果多”吧。

企业生产销售“短寿产品”不代表企业从事的是短期的行为,只是其生产的产品需要不断适应市场的需要推出新的产品,淘汰在市场上已经不被消费者喜欢的产品。这种情况在饮料行业和乳品业非常明显,这两个行业的产品市场已经被按照消费群体或者其他标准进行了充分的细分。比如液体乳按消费群体细分,有适合不同年龄段小朋友喝的,也有适合追求时尚的大朋友喝的;按饮用的不同时间段细分,有早餐奶,有午餐奶还有晚上喝的奶。这些产品适应的消费群体非常有针对性,时效性特别强,到底能销售两年还是三年,这不是企业所关心的,企业只想这种产品一推出市场,必须立刻引起消费对象的注意力,并牢牢抓住消费对象的心,至于能销售多长时间则显得不那么重要。

对于“短寿产品”使用不容易弄明白意思的臆造商标显然是不合适的,使用日常常见的词汇申请一个任意商标也不能迅速吸引消费对象的注意力。蒙牛的一个适合年轻时尚一族的产品,通过赞助湖南卫视超女的选拔活动迅速蹿红,这款产品就叫“酸酸乳”,这个名字直白地告诉消费对象,这是乳制品,它有些酸酸的味道。特别符合那帮追求时尚,心里层面上还很青涩的大朋友们,作为一个“短寿产品”的商标是个绝佳的选择。统一公司推出一种区别于纯果汁的新饮料产品,产品的名字很简单,如果里面放的是苹果汁就叫“苹果多”,放的是橙汁叫“鲜橙多”……也是很直白告诉消费者,这是含有苹果汁的饮料,那是鲜橙汁做的饮料。消费者在超市里一看到这个商标名字新的产品,很可能放弃了已经选购浓果汁饮料,而购买这种带有果汁的新饮料尝尝。

“酸酸乳”、“苹果多”这样的商标基本属于法律禁止的“叙述商标”。“叙述商标”即商标直接标明了所标识商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。这种商标是我国法律禁止使用的,我国商标法规定:“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为注册商标,法学家和企业外聘的不是知识产权专业的顾问律师一定会劝阻企业使用“叙述商标”。但是笔者却很赞同,主张对于不同的产品应当有不同的商标取名对策。在我国按照目前常规的注册程序,一个商标从申请到获得注册最少要三年的时间,等商标注册下来,“短寿产品”很可能已经退出市场了,这个商标也就失去了意义。我国对商标注册没有采取强制注册制度,也就是说没有注册的也是商标,只不过不能叫注册商标。那么对于“短寿产品”是否取得注册就不那么重要了,当然也就不需要考虑法律是否限制其注册了。

那么对于“短寿产品”的商标取名就尽情地使用“酸酸乳”、“苹果多”这样直白的“叙述商标”吧,一切以产品的销售为主导,只要能迅速抓住消费者,越直白越好。



作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员

电话:010-51662214,邮件:51662214@sohu.com,域名:51662214.com


广州市退役士兵安置办法

广东省广州市人民政府


广州市退役士兵安置办法

广州市人民政府令第11号


《广州市退役士兵安置办法》已经2001年6月26日市政府常务会议讨论通过,现予以发布,自2001年8月1日起施行。

市长 林树森 

二○○一年七月二十日

广州市退役士兵安置办法

  第一条 为适应社会主义市场经济的发展需要,做好本市退役士兵安置工作,维护退役士兵合法权益,根据《中华人民共和国兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》,国务院、中央军委《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称退役士兵是指中国人民解放军、中国人民武装警察部队退出现役、符合政策规定、应当在本市城镇安置的义务兵和士官。

  第三条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位(含中央、省属单位),不分所有制性质和组织形式,都有接收安置退役士兵的职责和义务,应当按照本办法规定安置退役士兵。

  第四条 广州市民政部门是本市安置工作的主管部门,负责本办法的组织实施。

  区、县级市民政部门,负责其辖区内的退役士兵安置工作。

  人事、劳动和社会保障、公安、财政、税务、工商、教育等部门,应当在各自职责范围内协同实施本办法。   第五条本市各级人民政府应当把退役士兵安置工作纳入政府工作议事日程,按照国家现行安置政策,采取安置就业、扶持就业、自谋职业相结合的方法,在上级安置主管部门规定的时间内完成安置任务。

  第六条 劳动和社会保障部门应当协助安置部门开展供需见面、双向选择,推荐退役士兵上岗就业和岗前培训。

  第七条 退役士兵的安置,按照下列规定办理:

  (一)由区、县级市人民政府分配安置任务安排就业的,民政、人事、劳动和社会保障部门应当按照均衡负担安置任务的原则,制定分配计划,在政府下达安置计划前,允许退役士兵自谋职业、自找单位或者通过供需见面,双向选择落实安置。

  (二)任何单位不得拒绝接受当地人民政府分配的安置任务,其上级主管部门不得限制所属单位接收安置退役士兵。

  (三)国家机关、事业单位在编制空缺时以及在同级政府人事部门下达的当年新增人员计划内,应当优先安置退役士兵。

  (四)用人单位接受安置任务后,不能如期安排退役士兵上岗的,由用人单位负责支付其自安置部门开出安置介绍信之日起至上岗期间的工资。

  第八条 在服役期间荣立三等功以上和被评为优秀士兵的,安排工作时应当照顾其本人志愿,尽量做到专业对口。

  第九条 本市各级行政机关、事业单位录用国家公务员或者招聘事业编制人员时,在同等条件下,应当优先录用退役士兵。

  退役士兵报考各类学校,在同等条件下应当优先录取。

  第十条 新建和扩建的单位向社会招工、招干时,不得低于新增职工2%的比例录用退役士兵。不能按比例录用退役士兵的,应当按照本办法第十九条的规定实行安置任务有偿转移。

  第十一条 用人单位对应当安置的退役士兵,不得实行学徒期、试用期,应当按照规定与退役士兵签定劳动合同,在合同期内,不得无故辞退。

  用人单位应当按照国家和本市有关规定,为退役士兵办理失业、养老、医疗等各项社会保险。

  退役士兵的军龄连同国家规定待分配时间,一并计算为所在单位的连续工龄,并与参加社会保险的实际缴费年限合并计算为缴费年限。

  第十二条 应当安置的退役士兵在待安置期间,因为非个人原因未能按时安置的,由安置部门会同同级财政部门按不低于当地城镇居民最低生活保障标准发给生活补助费。

  第十三条 退役士兵应当服从政府的安排,在规定的时间内到安置部门和用人单位报到。有下列情形之一的,取消其安置:

  (一)逾期不到安置部门报到的;

  (二)接到安置通知之日起3个月内不去用人单位报到的。

  第十四条 入伍前是在职职工的退役士兵,原则上回原单位复工复职,确因特殊原因,不能回原单位工作的,需经原单位同意并同时自行落实工作单位,但不发给待安置期间生活费。

  原单位已破产、撤销、合并、歇业的,由其上级主管部门、投资单位或者合并后的单位负责安置。

  第十五条 二、三等伤残退役士兵的安置,按照下列规定办理:

  (一)按照本市伤残退役士兵有偿安置办法的规定,由安置部门会同同级财政部门将安置经费划拨给安置单位;

  (二)安置单位应当妥善安排伤残退役士兵的工作岗位,并保证其享有不低于本单位因公致残职工标准的各种待遇,保障其基本生活;

  (三)安置单位纳税确有困难的,税务部门可按国家有关规定给予减免;

  (四)伤残退役士兵个人的劳务收入,按规定免征有关税费。

  第十六条 原从农村入伍(城中村改制除外)的二、三等伤残退役士兵,退役后自愿在农村生活,不需政府安排工作,不办理非农业户口的,除享受在乡革命伤残军人待遇外,可以按照城镇退役士兵自谋职业补助标准,领取一次性安置补助金。

  第十七条 引导和鼓励退役士兵自谋职业。

  按照国家规定应当由政府安排工作的退役士兵,在政府提供一定资金补助和政策优惠的条件下,允许以市场选择为导向自主择业,不再由政府安排工作。

  第十八条 退役士兵自谋职业的,按下列规定办理:

  (一)发给一次性安置补助金,按照义务兵服役期内安置地的区、县级市职工年平均收入之和计算;复员、转业士官在服义务兵役期内,按照义务兵标准计算;在任士官期内,按照安置地的区、县级市职工年平均收入之和除以2计算;

  (二)士兵退役后一年的养老保险费,由安置部门按照不低于上年度当地职工年平均收入的60%为缴费基数及规定的缴费比例缴纳,从第二年起,由个人缴纳,军龄和实际缴费年限合并计算为投保年限;

  (三)自谋职业安置补助金和退役后一年的养老保险费由市财政承担20%,区、县级市财政承担80%;

  (四)工商等有关部门按照有关规定,对从事个体工商户经营和参与投资创办私营企业的退役士兵,给予与当地失业人员同等的优惠政策;

  (五)税务部门按照规定免征有关税费;

  (六)个人档案交其户籍所在地劳动服务机构保管,费用自理;

  (七)机关、团体、企业、事业单位招聘人员时,应当优先在具备条件的自谋职业退役士兵中录用,录用后的待遇按本单位“同工种、同岗位、同工龄”职工的工资福利标准确定,其军龄计算为所在单位的连续工龄和投保年限。

  第十九条 安置任务实行有偿转移。

有安置任务的用人单位,不能落实安置计划的,应当缴纳安置任务转移金:

  (一)退役士兵自谋职业一次性安置补助金;

  (二)一年养老保险费。

  安置任务转移金,行政事业单位在自有资金解决,企业在税后留利解决。

  第二十条 实行安置任务有偿转移的单位,在下达安置任务之日起一个月内向区、县级市的安置主管部门提出有偿转移安置的书面申请,经安置主管部门及有关部门协商确定后,报同级政府批准。

  获准安置任务转移的单位,应当自批准之日起10日内将转移金缴入财政专户。

  有偿转移金的管理使用办法按照省有关规定执行。

  第二十一条 违反本办法,拒绝接收安置退役士兵或者拒不支付安置任务有偿转移金的,或者不按照本办法规定录用、录取退役士兵的,由市、区、县级市人民政府责令其改正或者通报批准;情节严重的,追究单位负责人的责任,并按照有偿转移金的两倍处以罚款;计划、人事部门冻结该单位两年内的招干审批手续。

  不能完成安置任务或者拒不支付安置任务有偿转移金的单位,不得评为“双拥”先进单位。

  第二十二条 本办法自2001年8月1日起施行。