渎职侵权犯罪成因分析及对策/王学孟

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 06:15:47   浏览:9243   来源:法律资料网
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渎职侵权犯罪成因分析及对策

王学孟


渎职侵权犯罪是指国家机关工作人员违背公务职责的公证性、廉洁性、勤勉性,妨害国家机关正常的职能活动和利用职权侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。本文主要是分析渎职侵权犯罪的成因,并研究相应的应对措施。
一、渎职侵权犯罪的成因是多方面的,根据当前的客观实际和司法实践,渎职侵权犯罪产生的原因主要有以下几个方面:
(一)、我国经济体制改革及其发展的影响。
新中国成立后,我国经济发展经历了很长一段时间的计划经济时期,改革开放后经历了计划与市场并存的时期,既所谓的双轨制,现在基本上确立了市场经济的地位,但市场经济还不成熟,在经济迅速发展并处于转型的过程中,因为种种原因导致社会出现一些不太公平的现象,许多人心理失衡采取非法手段来捞取权利和金钱,钱权交易、官商勾结这些负面影响随之产生。主要表现在:
1、社会分配不公,社会成员之间的收入差距增大,是产生某些渎职侵权犯罪的重要诱因。
社会分配不公是我国当前存在的一个比较严重而又突出的社会问题,目前中国居民基尼系数已超过零点四五的红色警戒线,社会分配不公平现象已经相当突出。在改革开放的过程中,很多地区充分利用国家的政策有的是政策的漏洞致福,而有的地方依然发展缓慢,有的人一夜之间暴富而有的人含辛茹苦却收入不多,其突出表现之一就是一些担任公职的人员,尤其是国家机关的工作人员工资偏低。而某些行业特别是垄断行业人员收入较高,他们的每年所得往往是国家机关工作人员工资的几倍甚至十几倍。面对这样的分配体制,一些国家机关工作人员产生心理失衡,便利用手中的权利,来谋取不正当的利益,滥用职权等职务犯罪由此产生。国家公职人员的这种心理失衡可以从一些贪官的忏悔中看出来:农发行原副行长于大路在忏悔录上回忆,“1998年,总行租了一批设备,某些供货商得到利益后,为表示对我给予他们关照的感谢,送钱给我。当我看到商人一夜之间就可以成为暴发户,觉得他们挣钱真容易,送给我这点钱对他们来讲可谓‘九牛一毛’,我受之酬款也讲得过去。当我知道财政部金融司原司长徐放鸣介绍的一家公司通过我做了农发行租赁业务,而徐的朋友从这家公司一次就拿走700多万元,不言而喻,这个时候大家都在抓钱,我不捞白不捞。当这家公司的经理送我200多万元钱时,我就欣然笑纳了”。
2、经济意识的冲击,很多人非法地把自己的权力作为挣钱的资本。
等价交换是市场经济的基本规则之一,市场经济的存在所产生的经济意识给社会生活的各方面都产生了强烈的影响。受其冲击,一些国家机关工作人员的价值观念发生了变化,对于做职责范围内的事情,在心理上也认为是一种付出,应当得到等价“回报”,不给钱不办事,给了好处,就滥用职权,甚至铤而走险,以身试法。
在经济意识的冲击下,在计划经济市场化的过程中国家机关工作人员手中的权力成了寻租的武器,许多国家机关工作人员利用手中的权力办企业、开公司或者入股参与经营或利用权力争夺市场,从而使得某些行业或者公司企业受到了特权的保护,渎职犯罪就容易在这些国家机关工作人员身上滋长产生。近来最典型的就是国家机关工作人员入股煤矿,从而好多煤矿得以在不符合生产条件的情况下大规模生产,造成矿难频发。
(二)、政治体制改革滞后。
随着市场经济的发展,我国政治体制显示出了一些不足,突出的就是权力过分集中,民主法制意识淡薄,官僚作风盛行。主要表现是:
1、政治权力过于集中而又缺乏制约。
计划经济是高度集中的,与此对应的是国家机关工作人员的权力也是集中的,计划经济是政府对当时的资源进行分蛋糕式的运作,分多分少如何划分都是某些领导说了算,没有相应的制度进行有效约束。在市场经济发展过程中,权力高度集中很少受制约的现象还普遍存在。有些领导干部有法不依忽视民主、压制民主和破坏民主,个人意志凌驾于组织之上,搞“一言堂”,谁要违抗他们的意图和做法,就会遭报复,从而构成专权型领导干部职务犯罪。广西大贪官玉林市原市委书记李乘龙说得很“实事求是”:“我的权力太大,稍不注意,权力就会转化成金钱,监督机构对于我形同虚设”。所以,权力过分集中而又缺乏监督,民主法制意识淡薄,很多制度成了摆设,导致了职务犯罪渎职犯罪的高发。
2、官僚作风,是产生渎职侵权犯罪的集中表现。
官僚主义作风,主要表现就是国家机关工作人员摆官老爷的态度,对于自己的职责怠慢,贻误了处理事件的战机,或者对出现的问题视而不见,对人民群众的利益甚至生命比较淡薄。官僚作风容易滋生玩忽职守罪、失职犯罪,也容易滋生侵犯公民人身权利民主权利的犯罪。官僚主义视群众生命于不顾的例子很多,在此举个例子:李俊等四被告人系四川省威远县公路运输管理所客运管理办公室稽查员,2000年7月16日6时30分许,四被告人在威远大桥头商议往何处去执行早间检查时,发现私营业主陶帮华驾车往威远城区中心街方向行驶,便尾随其后,企图在陶下人收钱时抓住其非法营运。当陶帮华的车行至距威远县人民医院300余米处的席草田街区避让其他车辆停下时,四被告人即上前拦住陶。陶告知四被告人车上拖的是临盆孕妇,四被告人在明知陶帮华所驾车辆系运载孕妇到医院救治的急救车辆时,为达到处罚陶帮华的目的,仍拒不放行。李俊收了陶帮华的证件,四人将照顾孕妇的丈夫从车上带到运政车上盘问,要其承认付了钱给陶帮华,并由李俊制作询问笔录。于7时许李俊等人将救助车放行开往医院,7时15分,医生开始对孕妇进行抢救。7时40分,孕妇及其胎儿因抢救无效死亡。该案中,四被告看似依法办事,实质上就是典型的官僚主义。
(三)、国家机关工作人员个人素质的影响。
个人教育背景、家庭背景、生活背景、工作背景不一样是影响国家机关工作人员对待自己职权的重要因素。从司法实践看,导致国家机关工作人员实施渎职侵权犯罪的个人因素主要有以下几个方面:
1、个人品质不高。个人品质对于行为人实施渎职侵权犯罪有重要影响,由于人品的不同,在同样条件下,有的人廉洁奉公、秉公执法为国家和社会奉献终生,而有的人则贪赃枉法,假公济私,玩忽职守,滥用职权,给国家、社会和人民利益造成重大损失。个人品质好,对待工作态度端正,认真负责,执行职务时秉公执法,不谋私利,自觉抵制外界的各种不良诱惑。个人品质不好,往往以权谋私,欺上瞒下,寻求一切机会实施渎职侵权犯罪。
2、缺乏敬业精神。
最近我们立案侦查某乡主管煤矿安全生产的副乡长,其负有组织炸封非法煤矿的职责,但在下级多次汇报某煤矿有非法开采情况确不采取果断措施,后来,该煤矿发生安全事故,造成多人死亡,这就是一典型的缺乏敬业精神的例子。现实中,国家机构臃肿,人浮于事,干好干坏一个样,正是这样,一些国家机关工作人员对工作严重不负责任,不严格履行自己的职责,致使发生重大工作失误,使国家、集体和人民利益遭受重大损失,导致渎职侵权犯罪的发生。
(四)、消极思想的影响。
中国经历了漫长的封建社会,宗祖观念和特权思想严重,受这些思想影响,使一些国家机关工作人员出于亲情、族情、友情等,而实施枉法徇情、玩忽职守、滥用职权等犯罪行为,把人民赋予的权力当作个人谋私的筹码和便利条件,颠倒了公仆与主人之间的关系。
另一方面,在与资本主义国家接触交流的过程中,很多人盲目崇拜它们的生活方式,但不明白在资本主义国家,很多人也是通过诚实劳动挣钱。我们的很多国家机关工作人员只想模仿人家的生活,所以放肆捞钱,认为有权不用,过期作废,置党和国法于不顾,铤而走险,运用手中的权力干着侵犯国家财产和人民利益的勾当,实施职务犯罪。
(五)、对打击渎职侵权犯罪力度不够,对许多国家机关工作人员没有威摄力。
当前,司法机关对渎职侵权犯罪存在打击不力的问题,据报道:近年来,法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率,从2001年的51.38%递增至2005年的66.48%。尤其是渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率,从2001年的52.6%递增至2005年的82.83%,这样的结果后面还隐藏着由于各方面的阻力,检察机关对很多渎职侵权犯罪该立案而不立案的问题。实践表明,对渎职侵权犯罪的打击不力,实际上是对该类犯罪的一种纵然,从经济学的角度就是大大降低了渎职侵权犯罪的成本,这也是当前渎职侵权犯罪发生的重要原因。
二、预防和打击渎职侵权犯罪的对策。
针对以上渎职侵权犯罪发生的原因,我们认为,必须采取措施预防渎职侵权犯罪的发生,同时加大打击力度,使得国家机关工作人员在工作中认识到自己肩负的责任,兢兢业业,克己奉公,力争在工作中不出或少出差错、不敢利用职权进行渎职侵权犯罪。
(一)、做好预防工作。
1、大力发展社会主义市场经济,从源头上遏止渎职侵权犯罪的发生。
第一,大力发展社会主义市场经济,按照中央的要求,继续坚持改革开放,保持我国经济的持续健康发展的良好势头。钱不是万能的,但经济发展了,可以解决许多社会问题,包括国家机关工作人员渎职侵权犯罪多发的问题。
第二,改革收入分配制度。今年,党中央、国务院决定改革现有的收入分配制度,主要目的是通过改革完善收入分配制度,进一步理顺分配关系,着力提高低收入者收入水平,扩大中等收入者比重,有效调节过高收入,取缔非法收入,努力缓解地区之间和部分社会成员收入差距扩大的趋势。收入分配改革的指导思想是“兼顾效率和公平”,“更加注重社会公平,加大调节收入分配的力度”。在收入分配改革过程中,公务员工资改革是一个重点,这一改革将有望增加国家机关工作人员的收入,促使国家机关工作人员敬业爱岗,减少渎职侵权犯罪的发生。
第三,加强对国有资产的监管。很多渎职犯罪就是利用国家在改革环节上对国有资产监管不到位的缺点,有意无意地造成了巨大国有资产流失。国有资产流失的一个重要原因是监管不到位,特别是资产评估没做好,只注重有形资产的评估,而忽视了无形资产的评估,贱卖了企业的无形资产,另一个原因是在评估中有些资产被隐匿。
2、发展完善社会主义民主法治
第一,加快民主政治体制的改革,包括宪政的改革。对国家权力进行合理分配,做到相互制约,相互独立,能够使各级机关顺利地履行职责,同时制约其他机关的违法违规行为,树立大局观念克服地方保护主义。
第二,实行政企分开,规范国家机关工作人员的管理,严禁国家机关工作人员参与各种盈利活动。国家机关应树立服务意识,为经济发展创造环境,而不是直接参与经营。现在有些国家机关工作人员入股煤矿开发而引起的许多问题被暴露出来,今后如果不加强管理,其他形式的参与营利的活动也会导致渎职侵权犯罪的发生。
第三,加强权力监督,建立完善的权力监督机制。孟德斯鸠曾指出,一切有权力的人都爱滥用权力,这是万古不变的经验,防止权力滥用的办法就是用权力约束权力,权力不受约束,必然产生腐败。完善国家机关的权力设置,避免权力过于集中而不受制约,将能有效预防渎职侵权犯罪的发生。建立一种完善的监督体制,使国家机关工作人员特别是领导干部,在行使手中的权力时要受到上下级的监督、群众和新问媒体的监督。建立全方位、多方面的社会化监督网络,让权力在阳光下运作,让渎职侵权犯罪没有任何藏身之地。工作之外国家机关工作人员必须做到有所牺牲,接受必要的监督,包括对其财产和生活状况的合理监督。制定相应的法律,规定国家工作人员财产进行申报的制度、清查的制度,使国家机关工作人员财产阳光化。
3、加强国家机关工作人员的队伍建设。
第一,培养国家机关工作人员的公仆意识,淡化管理色彩,强化服务意识。国家机关工作人员是人民的公仆,被赋予一定的权力,执行公务,服务国家和人民。但由于一些因素的影响,很多人管理意识比较强,而服务意识比较弱。这种思想容易导致权力的滥用或者不正确履行自己的职责。因此,树立国家机关工作人员的公仆意识有利于权力的正确行使。
第二,规范权力运作程序,培养细心谨慎的工作作风。很多渎职侵权犯罪是由于过失所致,这主要是对工作的不负责任的态度导致。当然也跟国家机关工作人员履行职责的程序有关,所以制定合理细化的规范程序,可以培养国家机关工作人员细心谨慎的工作作分,避免犯罪发生。
第三、明确执法职责,完善责任追究制度,推动全社会各有关单位和部门建立预防渎职侵权职务犯罪的自我防范机制。权利义务相一致,是法的本质要求,执法责任就是执法人员在执行职务过程中,故意或过失地违反法律规定,造成重大执法错误所引起的法律责任。完善执法责任首先必须明确自己的工作职责,其次,明确违反职责的相应法律责任。据报道各部委参加了国务院召开的“国务院各部委推行行政执法责任制工作座谈会”。会议要求,国务院各部委要全面完成本部门有关行政执法依据、行政执法主体和行政执法职权的梳理工作,并在向社会公布的同时,形成样本发到县政府以上机关。另据报道郑州市政府法制局公布的《郑州市行政机关执法职责综览》中,郑州市市属46个行政机关的执法权力都写得清清楚楚。权力的明确化分一方面可以督促国家机关工作人员认真履行职责,另一方面可以有利于对权力进行监督,追究相关人员责任,减少渎职侵权犯罪的发生。
(二)、加大打击力度。
加大对腐败分子的打击力度,让其为自己的犯罪行为付出应有的沉重的代价,是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。只有让腐败分子付出昂贵的代价,才能真正起到震慑作用,也才能达到查处一批人,震慑一批人,警醒一批人,最终达到减少和遏制职务犯罪的目的。加大打击力度主要从以下几方面入手:
第一,增强地方检察院的独立性,使检察机关在人、财、物上脱离地方,摆脱检察机关是政府拐杖的尴尬地位。当前,高检院正采取措施在三年内使地方检察院的财政经费脱离地方,地方检察院的财政经费列入中央和省级预算,这是在财和物上的脱离。我认为还可以采取措施,在人事上脱离地方约束,回归检察机关垂直领导的轨道,这种垂直领导不仅包括业务上的领导,也要包括人事、财政等方面体现出垂直领导关系,真正实现检察一体化。
第二,加强上级检察机关的领导作用。案件线索经接收单位评估后,再经上一级评估,统一分配,由下一级采取相应措施进行侦查,在现在检察机关地方化严重的情况下实行检察机关异地办案制度能有效摆脱地方政府各部门的约束,在侦查重特大案件过程中,上级检察机关应加强领导作用,从而帮助下级检察机关克服地方保护主义的制约。
第三,建设专业化的队伍。一是侦查队伍的组成人员相对固定,这样随着工作的经验积累,有利于发现线索、调查取证,提高办案的效率。二是强化有针对性的培训,提高办案的专业水准,渎职侵权犯罪涉及四十多个罪名,要在特定时期针对特殊类型的案件展开培训,使工作人员了解相关案件的背景知识。三,在条件具备的地方,上级部门,对侦查人员实行统一管理,然后统一调配。
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商务部、全国供销合作总社关于做好春耕农资商品供应工作的通知

商务部 全国供销合作总社


商务部 全国供销合作总社关于做好春耕农资商品供应工作的通知

商建发[2008]50号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、供销合作社:

  当前,正值春耕备耕季节,农资供应进入旺季。各地商务主管部门、供销合作社要积极行动起来,精心组织,全力做好春耕和灾后恢复农业生产所需农资商品的供应工作。现就有关事项通知如下:

  一、积极组织货源力保春耕农资市场稳定供应

  各地商务主管部门、供销合作社要早谋划、早安排、早部署,引导农资流通企业尤其是承担国家化肥商业淡季储备任务的龙头骨干企业,备足货源,发挥市场主导作用,切实做好春耕农资商品供应工作。受灾地区要指导农资企业认真调查灾后农情,详细了解农资需求情况,准确把握春耕农资市场供需形势,依据当地救灾应急需要和春耕生产特点,加强与生产企业的联系,抓紧货源采购,尽快充实库存,力保春耕期间农资供应不断档、不脱销,满足当地春耕生产和灾后重建需要。

  二、净化农资流通渠道为农民提供“放心农资”

  各地商务主管部门、供销合作社要配合有关部门,严厉打击制售假冒伪劣农资商品的行为,防止不法分子利用当前个别农资品种资源偏紧、价格上涨之机,制售假冒伪劣农资坑害农民。要鼓励引导农资流通企业规范发展农资连锁经营,深入推进“万乡千村市场工程”和“新网工程”建设,拓宽连锁经营网络的覆盖面,提高统一配送率,做好农资商品质量监督检查工作,重点加强对加盟店自采货源的监督管理,防止假冒伪劣农资流入农村,让农民买的放心、用的安心。

  三、执行国家价格政策稳定农资价格

  地方各级商务主管部门、供销合作社要引导、支持各相关协会加强行业自律,督促农资企业严格执行中央和地方物价部门规定的进销差率和经营差率政策,合理调剂库存,向农民敞开供应。企业销售的农资商品必须明码标价,严禁囤积居奇,哄抬价格,牟取暴利。支持物价部门对违反国家价格政策的行为依法给予严肃处理。“万村千乡市场工程”、“新网工程”承办企业、国家化肥商业淡季储备承储企业要积极履行社会责任,为稳定价格、减轻农民负担发挥模范带头作用。

  四、努力做好农资商品售前售中及售后服务

  农资流通企业要更新服务理念,提高为农服务的水平。在供应旺季扩大预约订货、送货进村到户的范围,让更多的农民享受到优质服务。要加强对农民购买和使用农资的售中售后服务,引导农民合理选择、正确使用农资商品,帮助农民科学施肥、合理用药,提高农资商品的使用效率。要积极创造条件组织开展对农民的培训、示范工作,提高农民科学种田水平和识假辨假的能力,增强农民的维权意识。
目前正值春耕备耕和灾后恢复农业生产的关键时节,做好农资供应工作,对于增加粮食等主要农作物产量,保障主要农产品市场供给和价格基本稳定,帮助受灾地区尽快恢复农业生产,都具有积极作用。地方各级商务主管部门、供销合作社要加强领导,密切配合,共同做好春耕农资供应工作,为促进农业增效、农民增收、农村发展做出贡献。

  特此通知


                          商务部 全国供销合作总社
                           二〇〇八年二月二十二日
司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制

林智明

[内容提要]长期以来,公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导,法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权,这导致了法律适用缺乏可预见性,尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下,此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行“限制适用”的趋势,但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥,从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为,公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义,实质走上了人治主义的危险路线,必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践,从实体法、冲突法和程序法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。

导言:“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作
公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中,内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背,将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力,以致不少学者例如萨维尼,认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代,巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中,公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则(statuta odiosa)如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后,1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定,其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认,成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代,公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合,学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”,譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击,主张“没有法律选择规则,我们会更好些”, 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定,仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面,就公共秩序保留本身而言,其就如脱缰的野马,从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想,如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”,瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬,提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念,加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”, 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念,从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面,公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。
置身“规则真空”的公共秩序保留,其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制,要实现它“安全阀”的功能,法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说:“在什么限度内适用公共秩序,法官有广泛的裁量权”, 公共秩序作为一个完全弹性的概念,其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断,赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权,法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。
从现代法治主义的视角检讨,传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴,因而是一种充满危险的法律实现途径。我国2002年才启动法官职业化建设,社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高;现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后,各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的,还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言,当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中,法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高,比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函,仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议的效力,又如1989年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中,仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致,单证一致”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用(学者普遍认为该案应适用《跟单信用证统一惯例》“欺诈例外”原则);有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由,据统计,2001年中国法院受理的50件涉外民商事案件中,有44件适用中国大陆法,其中有17件对适用中国大陆法未做任何说明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中,除2件分别适用美国法和香港法外,有34件适用中国大陆法,其中有6件对适用中国大陆法未做任何说明,足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 尤值得警惕的是,涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大,动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿,法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权,极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展,并为办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”打开缺口,成为司法腐败滋生的温床,减损了法律的权威与信仰。2003年3月1日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明,公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国安全感的第二位因素。
为克服公共秩序保留的滥用,当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势,强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才予以排除适用,但此种限制是微乎其微的,未能根本改变法官掌握绝对裁量权力的局面。我国《民法通则》采用公共秩序保留标准的“结果说”,但至今连限制适用的立法措辞都尚付之阙如;深圳市中级法院也出台规定要慎用公共秩序保留制度,但遗憾的是没有具体的规定予以规范,在广东省法院系统,援引公共秩序保留排除外国法后适用中国法甚至还被当作涉外审判经验予以总结和推广。 笔者试图站在现代法治主义的立场,提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想,努力构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系,以保障其纳入法律轨道合理良性地运作。当代国际私法已发展成为涵括实体法、冲突法和程序法三大规范群的庞大体系,笔者遂拟分别从这三方面就对公共秩序保留司法运作实施的法律控制进行阐述。

一、实体法控制
在国际私法上,公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念,其内容范围漫无边界,带有强烈的神秘主义色彩而不可捉摸。不少学者用近乎危言耸听的言语告诫后来者止步此一理论禁区。如英国学者沃尔夫说:“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义,但是并未成功”,韦斯特莱克称:“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功……只能由每一个国家的法律,不论是通过立法机关还是通过法院,去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”,德国学者魏斯也曾指出:“要赋予公共秩序的一定的范围,会遇到难以克服的困难”,加拿大学者Castel亦认为准确地定义公共政策事实上是不可能的。 其中令人颇受鼓舞的是,韦斯特莱克的论述表明至少尚存在从国内法层面把握公共秩序内涵的一线希望。对公共秩序实体内涵进行把握和实施法律控制应从以下几方面着手。
(一)划定公共秩序合法性的边界。法官适用公共秩序应严格“依法办事”。孟德斯鸠曾精辟地指出,“任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力,必然弊害无穷,因此任何权力都要设定边界。” 公共秩序漫无边界的状况致使其往往游离法律框架外沦为公共权力机关肆意侵害私权的借口。在立法和实践中,公共秩序已超出法律概念的范围,成为贯彻和执行内国现实政策的政治概念,甚至“公序良俗”等任何道德的因素也成为运用公共秩序保留的理由,英国Phillips法官在Lemenda Ltd.v.Arican Middle East Co.案中就明确指出:“公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。” 公共秩序的合法性问题已为学界注意,许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出“六性”:公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性,莫于川也提出“六性”:合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性,袁曙宏提出“四性”:公共性、合理性、正当性、公平性,刘曙光提出“三性”即内容的公共性、范围的确定性、实现程序的正当性。 通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线,法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上,可通过《宪法》对公共秩序做基本的原则性规定,通过《立法法》规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构,从而建立以《宪法》为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对“国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情”,因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关,地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项,法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指引的外国法作为准据法适用。
(二)界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作为法律概念历来的模糊性、抽象性,是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因;公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化,就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别,如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等等,但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。 就其类型,我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。 就其主要内容,美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生,英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的“法律政策”而不受到保护,另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的“特殊政策”相抵触,我国的权威著作则认为包括:1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的;2、适用外国法违反我国宪法的基本精神,包括四项基本原则;3、适用外国法违反我国主要法律的基本原则,如婚姻法关于禁止重婚的原则;4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的;5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的,根据对等原则,我们也可以拒绝适用该国的法律。 尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要,公共秩序没有形成国际统一的定义和标准,但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在《宪法》将公共秩序的涵义和内容法律化,以统一《民法通则》、《民事诉讼法》以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的“各自为政”的混乱状况。
(三)规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就援引公共秩序保留的“主观说”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃,“客观说”或讲“结果说”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用,英格兰已确立了公共政策学说“仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引”的内国法原则, 我国《民法通则》也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条、《国际货物销售合同法律适用公约》第16条,更采用“明显违背”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势,我国立法特别在制订《民法典》时应与之接轨。当然“明显违背”依然是富于弹性的词语,如不加以明确,对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从“右手到左手”的游戏,我国可以由最高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定,颁布司法解释未成熟时,至少也应由各高级法院以《会议纪要》等形式形成全省、市、区的一致做法。
(四)法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为:“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。” 法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想,其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准;法律原则是法律价值最集中的体现,直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向,其具有指导法律解释和法律推理、补充法律漏洞、导向法制改革、限制自由裁量权的功能和作用。确保公共秩序保留遵循国际私法的基本原则并符合冲突法的基本价值追求,无疑是评价公共秩序保留司法运作质量和效果的重要指标。英国霍德森勋爵在Boys v.Chaplin案中也认为:“法律原则应当被尽可能准确地限定和坚持,以免它们遗失在自由裁量权领域,在该领域诉讼当事人或他们的律师找不到可靠的立足点。” 概言之,公共秩序保留应符合国家主权、促进国际合作与发展、平等互利、国际条约优先适用、保护弱者利益等原则,有利于促进国际经济和民商新秩序的建立、国家对外政策的实现、具体案件的公正、司法任务的简单化,并尽可能减少对判决结果可预见性和一致性的损害。法律价值和法律原则的导入,设置了公共秩序保留司法运行的价值目标和基本的约束规范,抑制法官个人因素对该制度适用的误导和不当影响,故能防范法官的恣意和对该制度的滥用。
(五)实体规则对公共秩序保留的排除。之所以运用公共秩序保留,从法院地国来讲,是因为外国法的适用会损害到内国的重大利益、法律和道德的基本原则。内国所谓“公共秩序”的事项对该国来讲是具有根本意义的,关系其国家政治、经济、文化的基本政策和制度以及社会秩序的稳定,因而具有强行法的性质必须在法院地国予以维护。这些公共秩序事项往往处在“利益”或“原则”状态,因此不具有操作性而不为内国法院直接执行。如果将处在“利益”或“原则”状态的公共秩序事项用立法的形式转化为具有明确权利义务内容的法律规则,那么其就成为内国法院可优先执行的强行法,就可避免公共秩序保留的援引。因此,将公共秩序制定成国内专用实体法规则或者在国际社会达成协议制定国际统一实体法,就能排除和限制公共秩序保留制度的适用。实体规则对公共秩序的替代,有效地避免后者的模糊性和弹性,可进一步增强法律适用可预见性、明确性。
当然,公共秩序关系国家政治、经济、社会和文化的基本制度和重大利益,而各
国相关的制度分歧是较大的,基于灵活把握外交政策和立场处理瞬息万变国际格局的需要,国际社会达成公共秩序的统一标准和立法还是可望不可即的。在很长的一个历史时期,对公共秩序保留司法运作的实体法控制只能更多地停留在国内法的层面,但随着经济全球化和国际交往的不断发展,可以预见公共秩序法的趋同化和统一化也会在缓慢的推进之中。

二、冲突法控制
公共秩序保留是冲突法的一项传统制度。随着冲突法不断发展,公共秩序保留的观念已发生了些重大改变。美国法院正逐渐认为,公共政策不再是纠正外国法适用的例外或是适用外国法的一种自卫手段,“公共政策的含义已经发生了戏剧性变化。在解决法律冲突问题时,作为可考虑的诸多因素中的一个因素,……并逐渐地被吸收到‘利益分析’的不同的形式中。” 这意味,对公共秩序保留实施冲突法控制,除在该制度的传统机制内部谋求限制外,还可前置法律选择阶段寻觅可替代的制度或手段。
(一)对公共秩序保留运行机制的限制。首先应排除对纯国内民法公共秩序的错误适用。公共秩序保留发生在国际民商事案件审判的场合,国内民法的公共秩序如关于结婚年龄的规定在此场合就不一定是国际私法上的公共秩序,如强制执行这些纯国内民法的公共秩序,许多国际民商事法律关系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文规定公共秩序条款并在司法实践中明确区分的做法,值得借鉴;其次应禁止援用公共秩序否定他国的主权行为。过去法国等西方国家经常运用公共秩序保留来否定苏联等社会主义国家国有化法令的域外效力,这是违反国家主权原则的行为。戴西和莫里斯就指出,承认外国没收私人财产的非“惩罚性”的国有化法令并不违反英国的公共政策。 另外,应避免排除外国法后一律适用法院国法。这种做法会因法官对内国法律的熟悉、偏好和依赖而导致公共秩序保留的滥用。冲突规则既然从立法上援引外国法,就表明处理的事项与外国有更密切的联系,适用外国法更有利于促进国际民商事交往,故排除外国法后法官应根据案件的连结因素进行新一轮的法律选择。还有学者提出在运用公共秩序保留时可以对外国法与内国法的“相容性”或可适用性作出判断,但应限制对外国法作出有效或无效的价值判断。
(二)运用其他冲突法制度替代。运用公共秩序保留排除外国法的适用带有一定的公然性和对抗性,其频频使用往往会引起外国的反感招致对抗,导致国际关系的微妙变化。为避免这种对政治的消极负面影响,可考虑在必须排除外国法适用的场合运用隐蔽性较强的识别和反致制度来减少公共秩序保留的适用。历史上,英国法院就常常以识别为手段,把外国法的某些制度解释为具有程序法、刑法或税法等公法性质,并以公法具有严格属地性质而排除外国法的适用。此外,还可以将诉争事项识别为另一类性质的法律关系,从而改变法律选择,避免指引被排除的外国法的内国冲突规则的适用,从而达到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。当内国冲突规则指向某一外国法时,该外国法的实体法的适用如明显违背内国的公共秩序,就可运用反致和转致制度,适用该外国的冲突法并根据其指引最终确定内国法或者第三国法作为诉争事项的准据法。“不诚实识别”现象已遭到国际社会诸多的批评,而反致和转致制度具有对内国机械性冲突规则例外调整的功能,能解决排除外国法后如何进行法律适用的技术难题,更重要的是它提供给法官更多的法律选择范围,从而更有利于与案件有密切联系法律的选择以实现个案公正,故是较理想的替代制度。我国应修改《民法通则》的规定,在立法上对反致和转致制度在一定范围内予以承认和规定。
(三)运用法律选择方法规避。最密切联系原则和意思自治原则的广泛采用,已大大改变传统冲突规则封闭、僵硬的确定,尤其两者作为连结因素已赋予现代冲突规范开放、灵活、充满弹性的特征,比如我国《合同法》第126条第2款的规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”法官在确定“最密切联系地”时,就可以把是否违背法院国的公共秩序作为一个考虑因素,将适用明显违背法院国公共秩序的有关外国法就在法律选择中筛选过滤并排除。在当事人明示选择法律的情况下,可以不违反公共秩序作为限制。如英国法院就对当事人协议选择法律加以必须“善意”、“合法”、“不违反公共政策”的条件限制,在维他食品公司诉乌纳斯轮船公司(Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939)一案,枢密院赖特法官就以当事人选择与合同没有丝毫联系的英国法符合“善意”、“合法”、“不违反公共政策”而予以承认。 以公共秩序来限制意思自治的效力,可敦促当事人在协议选择法律时增加考虑法院地国公共秩序的因素,尽可能选择不违背法院国公共秩序的法律作为调整国际民商事关系的准据法。在当事人缺乏明示选择的情况下,承认默示选择的国家的法官可根据国际民商事关系的整体情况和目的以及包含当事人选择法律意图的文件、资料、电传、电子数据等来推断当事人默示所选择的法律,其中公共秩序可安排前置为法官推导所应考虑的因素,据此关于当事人默示选择法律的推断应认为是合乎法院国的公共秩序的。
(四)适用国际公共秩序条款。二战以后,许多国际私法条约包含有公共秩序保留条款。有的允许缔约国根条约的规定适用外国法会与本国的公共秩序相违背时,可援引该条款排除外国法的适用,尽管排除的是国际私法条约中冲突法规范的适用,此种制度依然与缔约国的内国公共秩序为参照系,因而与传统的公共秩序保留制度并无本质的区别。值得注意的是一些国家立法和国际公约中“国际公共秩序”的发展,如1984年《秘鲁民法典》第2050条的规定:“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法效力,如不违背国际公共政策或善良风俗,在秘鲁同样有效。”由于国际分工合作的不断深化,国际社会相互依赖日益加剧,国际社会共同关注的问题如环境问题、贫穷问题、人权问题等不断增多,二战之后率先在国际法、国际经济法领域发展出国际公共秩序性质的国际强行性规范,其范围越来越广,包括消除种族歧视、保护妇女儿童的合法权益、难民的合法地位、外交人员的保护等。 诸如此类的国际公共秩序的规定在缔约国国内具有强行法的效力,从而应严格予以适用。
(五)制定单边冲突规范。如前所述,称之为公共秩序的那些事项往往关系一国的基本法律和道德原则和重大利益,因此国内冲突法可针对这些事项选择采用单边冲突规范的形式规定适用内国法,从而避免公共秩序保留的频繁发生。单边冲突规范并不采用抽象的、隐含双边意义的弹性的连结点,直截了当指明适用内国法,故不会发生援引外国法的情况。尽管随着国际民商事关系的发展和国际私法的进步,单边冲突规范运用的场合日益减缩,但其划定国家之间法律适用范围的功能并未完全丧失,我国《合同法》126条第2款就继1985年《涉外合同法》再次明确规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律。
冲突法对公共秩序保留司法运作的控制,并不同于实体法控制触及公共秩序本体的界限和权利义务的配置,更多地是从法律技术层面加以限制或回避,故其形式可以是多样的,既可在国内冲突法中实施控制,又可通过制定国际冲突法公约来实现控制,甚至还可以用国际统一实体私法公约中专门的法律适用条款达到控制的目的。

三、程序法控制
程序就是人类在实现目标理想的追求中所采用的方式、步骤和程式的集合体。
合理的方法、有力的措施、正当的手段、有效的程式是达成目标所必需的。正如M•D•贝斯勒索说:“法律程序的诸多内容无助于判决之准确,但有助于解决纠纷”, 法律程序的设置对实体公正的实现具有重要意义。长期以来,公共秩序保留被定位为冲突法上排除外国法的法律适用制度,尽管其法文ordre public包涵有“正当程序”(due process)的因素, 却从来没有跨越实体法、冲突法、程序法泾渭分明的界河被安置到国际民商事诉讼法上加以研究,因此一直以来没有发展出一整套适用程序。本文试图从法律控制的角度就公共秩序保留的适用机制和运行程序作些粗略的探讨。
(一)建立司法听证制度。就实体正义与程序正义的关系,程序正义优先已成为整个社会的共识。程序正义的一个重要内容就是强调要给予当事人尤其是被告充分申辩意见的机会,在美国这甚至发展成“程序正当”的宪法条款。而在国际民商事审判实践中,法律适用一直被认为是法官的职责和权力,当事人无权染指,对于当事人来说是个封闭的“黑箱”操作过程。 一审诉讼中,尽管当事人就外国法的查明积极提供依据甚至提出适用主张,但外国法是否与法院国的公共秩序违背是开庭后宣判前的法官封闭的思维判断过程,当事人往往在宣判时才得知排除外国法适用的情况。显然,公共秩序保留的援引导致权利义务重新洗牌,甚至可能引起当事人利益分配发生根本变化,诉讼赢输乾坤倒转,故一审剥夺当事人对公共秩序保留的申辩是不合理的。基于程序正义的维护,法官决定运用公共秩序排除本应适用的外国法前,应组织当事人进行司法听证,给予当事人陈述和申辩的权利,之后才下一审判决。司法听证制度体现了对当事人愿意的尊重,使公共秩序保留的运用渗透更多当事人的因素抑制法官因素的无限扩张,裁判结果就更容易为诉讼各方接受。
(二)建立合议及报告核准制度。就审判组织,我国法律设置有独任制和合议制两种。进行民商事审判方式改革以来,独任制借助简易审推行的东风也日益普及,合议制适用的机会越来越少。合议制坚持民主集中的原则和多数决定原则,利用法官相互的合作促使裁判更趋于合理,利用法官相互的制衡和监督可防范个人因素和法外因素对裁判的不当影响,并适用于重大疑难案件。发生公共秩序保留的案件,关系法院国基本法律道德原则的维护和重大国家社会利益的实现,影响当事人之间权利义务的分配,因此应树立此类案件为重大案件的观念。在审判实践中应组成合议庭来审理,以防止独任制下法官的恣意。对需援引公共秩序保留的案件,可参照涉外仲裁裁决撤销的登记报告制度和刑法上的死刑核准制度,合议庭应先向审判委员会报告,审判委员会通过后报告高级法院核准,高级法院核准援引的,报最高法院复核。合议及报告核准制度的设置,使公共秩序保留真正能成为代表国家社会整体作出的集体决策行为、真正以国家名义作出的司法行为,而不仅是单个法官的个人行为,就能避免法官的任意独断。
(三)建立审判公开和监督制度。当前我国国际民商事审判实践一个令人担忧的现象是,法律适用没有任何的说明理由,成为法官的黑箱操作过程,这无疑会助长法官自由裁量权的泛滥。法律适用也是审判程序的一个重要环节,特别是国际民商事案件审理的不可或缺的过程,故应加强国际民商事案件裁判文书的说理性改革,将法律适用的过程和结果公布于众,其中就包括援引公共秩序保留排除外国法的理由。当事人对援引公共秩序保留不服的,可提起上诉审或再审程序或申请检察机关抗诉,进行充分的法律救济。审判公开和监督制度使公共秩序保留的运用成为上下级法院之间、法院与社会之间的互动制约过程,公共秩序保留的运用就纳入审级监督、审判监督和社会监督构成的网络中得到有效控制。
(四)建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系国家,“恪守成案乃法官的义务”,判例是其国际私法的主要渊源。大陆法系国家则信奉查士丁尼的命令—“案件应当根据法律不应当根据先例来审判”,不把判例作为国际私法的渊源;但二战后,大陆法系国家开始重视判例对成文法的漏洞所具有的补充作用,先例的重要性得到肯定。如巴蒂福尔就认为:“实际上,法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 判例强调相同或相似的情况要作相同的处理,对办案具有重要的指导作用,因而可以限制法官自由裁量权。我国一般不承认判例具有法律渊源的地位和性质,但在国际私法领域许多学者都主张判例是国际私法的重要渊源,权威学者也至少强调要重视判例的作用。在公共秩序保留领域,戴西和莫里斯在谈及界定其范围从未成功过后说:“所有能做的事,就是数一数凭借这一理由拒绝执行或承认依据外国法所产生的权利的案例有多少。” 笔者也认为应强调判例的指导作用。我国最高法院作出的或者在《最高人民法院公报》上公布的运用公共秩序保留的案例,应具有权威性而为各地法院所遵循。就地方法院而言,应强调判例对法官裁判行为的自律功能,法官判案应保持一致性和统一性,不能相同情况此案一个判法、彼案又一个判法,同一法院不同的法官存在不同的判法,应保持公共秩序保留援引一定范围内的一致性、统一性。
(五)建立违法违纪责任追究制度。诚如孟德斯鸠所言,不受制约的权力必然导致权力的腐败。公共秩序保留司法运作中,法官拥有过大的裁量权力往往就会成为违法违纪办案发生的制度基础。违法违纪事件不被查处追究又反而助长裁量权的不当使用和滥用。法官行为也必须接受社会的评价和法律的制约。因此对法官裁判活动建立责任追究制度就能很好地对审判行为进行引导和约束,就能将公共秩序保留的运用控制在符合法律价值和原则的范围内。
程序法属于公法范畴具有严格的属地性质,因此,公共秩序保留司法运作的程序法控制更多会是法院国的主动自制。上述有些程序法控制措施,如报告核准制度则需要从立法上加以规制,有些措施如审判公开、审判监督等是我国《民事诉讼法》已有明确规定的制度,法院在处理国际民商事案件时应将这些规定认真贯彻落实,有些措施如合议制度、判例制度则是在民商事审判方式改革深化中产生的新问题,我们要在坚持原则的前提下大胆改革探索。

结语:司法能力之于法律控制缺憾的弥补
绝对裁量主义下的传统公共秩序保留在法官整体素质和司法能力不高的条件下,其司法运作走上人治主义的危险路线而质量糟糕;法律控制的介入描绘了“公共秩序法”作为绝对规范体系剥夺自由裁量空间的理想发展图景,却也并非完美无缺。
规则与自由的悖论与此消彼长,贯穿整个法律包括国际私法的兴衰发达史。17世纪后的欧洲在笛卡儿、卢梭等人的“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”的唯理主义哲学思潮影响下,概念法学和法典万能主义盛行,认为法律乃人的理性精心设计的结果,对成文法规采取绝对的信奉,进入了绝对规则主义下的形式法治时代。绝对规则主义完全排除司法过程中人的因素,法官自由裁量没有生存的空间,法官被塑造为“宣布法律之语词的喉舌”、类似自动售货机的适用法律的机器和专业的法匠。这个历史时期的国际私法,以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础,进入了成文法和立法的时代,营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系,法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后,在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则,对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的,不可能预见将来的一切问题,即使能做到这一点,也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来,从而宣告“即使最好的法律,也存在漏洞”。 在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命,凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正,柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则,里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度,传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而,现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向,相反,概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光,历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后,一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动,无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。
成文法则固有的滞后性、机械性、僵硬性和有限性,促使我们对公共秩序实施法律控制的功能和作用应抱持合理而清醒的认识,法官自由裁量对实现法律适用的灵活性和个案公正所具备的优势意味着其在面临公共秩序成文规则不断扩张而逐步收缩的背景中,至少还应在国际私法体系内保有“残留”的一席之位。 未来公共秩序保留制度的发展,实施法律控制以追求依法而治是其主流的趋势,进一步提高法官司法能力和水平则是法律控制得以实现以及该制度司法运作质量与效果不断提高的必要保障。
就如何提高我国法官审理国际民商事案件的司法能力,尤其是运用公共秩序保留的司法能力和水平,笔者提出以下几点建议。(一)不断提高涉外审判法官队伍国际法尤其是国际私法的理论素养。尽管我国的涉外审判法官队伍的整体素质要较其他领域审判的法官队伍高,但受过国际法、国际私法和比较法系统培训获硕士、博士学位的凤毛麟角,故即便最高法院应用国际法、国际私法作出的司法解释和判决备受学界批评的也不少。国际民商事审判所从事的大多是专业性、技术性较强并往往涉及外国法适用的领域,系统的国际法、国际私法和比较法知识无疑是正确进行法律适用的基础。(二)培养高尚的法官职业道德。我国2002年才启动法官职业化建设,长期以来法官道德标准偏低、基础薄弱,公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权,因而不可避免导致办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”等违背公正司法甚至违法违纪现象的发生。健全法官道德约束机制,培养高尚的法官职业道德是将公共秩序保留在法律轨道上运作的有力保障。(三)树立现代司法理念。现代司法理念对我国司法改革的重要性已获得学界的共识,最高人民法院肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念充分揭示了全球化语镜中现代司法理念的涵义和构成,表述了国际社会关于现代司法理念的共识而具有广泛的普遍性,并正对我国司法改革产生重大和深远的影响,涉外审判法官树立现代司法理念更能规范我国涉外审判行为,树立我国法院良好的司法形象。(四)确立国际社会本位的法律适用思维。涉外审判应摒弃狭隘国家利益立场的司法沙文主义,多从有利于国际民商事秩序的构建、有利于国际民商事交往发展的角度进行法律适用,杜绝运用公共秩序保留排除外国法而适用法院国法的“单边主义”倾向,对中外双方当事人实施平等、公正的司法保护。

see B.Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
[加]William•Tetley:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第66页。
杨贤坤主编:《国际私法教程》,中山大学出版社1990年版,第99页。