哈尔滨市拍卖监督管理办法

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哈尔滨市拍卖监督管理办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第190号



哈尔滨市拍卖监督管理办法



  《哈尔滨市拍卖监督管理办法》,已经2008年7月31日市人民政府第30次常务会议通过,现予发布,自2008年10月1日起施行。


                                
市长:张效廉
                              
二○○八年八月二十六日



哈尔滨市拍卖监督管理办法





  第一章 总 则

  第一条 为加强拍卖市场的监督管理,维护拍卖市场秩序,保护拍卖活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国拍卖法》等有关规定,结合我市情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内拍卖活动的监督管理。国家另有规定的,从其规定。
 
  第三条 拍卖活动应当遵守有关法律、法规和规章,遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

  第四条 市商务行政主管部门负责本市拍卖监督管理工作,并组织实施本办法。
  工商、物价、财政等行政管理部门按照各自职责权限,负责拍卖监督管理的相关工作。

  第二章 拍卖标的

  第五条 拍卖标的是指委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。

  第六条 法律、法规规定需经审批才能转让的物品或者财产权利,委托人在拍卖前,应当按照规定办理审批手续;未经批准的,拍卖企业不得进行拍卖。

  第七条 下列物品或者财产权利禁止拍卖:

  (一) 所有权或者处分权有争议,未经司法、行政机关确权的;
  (二) 尚未办结海关手续的海关监管货物;
  (三) 法律、法规规定禁止买卖的。

  第八条 下列公物按照国家和省有关规定应当拍卖的,由省、市人民政府指定的拍卖企业进行拍卖:

  (一)国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品;
  (二)人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品;
  (三)国家机关、社会团体和国有企事业单位按照有关规定需要处理并应当指定拍卖的物品;
  (四)国家机关、社会团体、事业单位和国有企业工作人员在对外和国内公务活动中收受应当上交的礼品;
  (五)邮政、交通运输、机场、码头、车站、港口等单位无主货物;
  (六)海关依法罚没、缉私的物品;
  (七)公安机关保存的法律、法规规定可以拍卖的遗失物品;
  (八)法律、法规规定的其他公物。
  前款所列拍卖的公物,任何单位和个人不得自行收售、挪用、调换、私分。

  第九条 本办法第八条规定以外的公物需要拍卖的,委托人可以自行委托拍卖企业拍卖。
第十条 公物拍卖后所得资金款项依法应当上缴财政的,由委托人按照规定足额上缴财政;或者经财政部门批准后专款专用,不得截留或者挪用。

  第三章 拍卖人

  第十一条 拍卖人是指依照《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国公司法》等法律、法规和规章规定设立的从事拍卖活动的企业法人。
  设立拍卖企业及其分公司,应当具备有关法律、法规和规章规定的条件,并符合国家、省和市拍卖业发展规划。

  第十二条 设立拍卖企业及其分公司,应当经市商务行政主管部门审查,报省商务行政主管部门核准取得拍卖经营批准证书后,向工商行政管理部门申请登记,办理营业执照。
未取得拍卖经营批准证书的,不得从事拍卖活动。
  拍卖企业名称应当冠有“拍卖”字样。

  第十三条 申请设立拍卖企业,应当向商务行政主管部门提交下列材料:

  (一) 设立拍卖企业申请报告;
  (二) 注册资本金审验报告;
  (三)固定经营场所合法证明及租赁协议书;
  (四)拟聘任的拍卖师执业资格证书以及拍卖从业人员的相关资质证明;
  (五)企业章程及拍卖规则;
  (六)拟任法定代表人居民身份证复印件及简历;
  (七)工商行政管理部门核发的《企业名称预先核准通知书》;
  (八)法律、法规和规章规定需要提供的其他材料。

  第十四条 拍卖企业申请设立分公司,应当向商务行政主管部门提交下列材料:
  
  (一)设立分公司的申请报告;
  (二)企业法人营业执照副本(复印件);
  (三)最近两年经会计师事务所审计的年度财务会计报表;
  (四)拟任分公司负责人简历以及有效身份证明;
  (五)拟聘任的拍卖师执业资格证书及拍卖从业人员的相关资质证明;
  (六)固定办公场所的产权证明或者租用合同。

  第十五条 拍卖企业登记事项发生变更,应当经市商务行政主管部门审查、省商务行政主管部门核准后,到工商行政管理等部门办理相关手续。
 
  第十六条 市商务行政主管部门应当自收到设立拍卖企业及其分公司申请或者登记事项变更申请之日起15日内作出审查决定。

  第十七条 拍卖人从事文物拍卖的,应当有取得相应资格的专业人员。

  第十八条 市人民政府指定公物拍卖人,应当由拍卖人提出申请,市商务行政主管部门按照省市有关规定提出审核意见,报市人民政府批准。
  处理公物的机关、单位不得自设拍卖企业。

  第十九条 非政府指定的公物拍卖人不得接受委托拍卖本办法第八条规定的公物。

  第二十条 拍卖人应当按照拍卖经营批准证书和营业执照核定的经营范围经营,不得兼营其它经营项目。

  第二十一条 拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面委托拍卖合同。
  合同使用统一印制的合同文本。

  第二十二条 拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的,可以进行鉴定。
  鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的,拍卖人有权要求变更或者解除合同。

  第二十三条 拍卖人从事拍卖活动应当按照《中华人民共和国拍卖法》规定的拍卖程序进行拍卖,并遵守下列规定:

  (一)拍卖人应当于拍卖日7日前按照有关规定在发行范围较广、影响较大的报纸或者其他媒体发布拍卖公告;
  (二)拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供察看拍卖标的的条件及有关资料,拍卖标的的展示时间不得少于2日;
  (三)拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的完整帐薄、拍卖笔录和其他有关资料,保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算,不得少于5年。

  第二十四条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定,拍卖成交的,拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金;收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的,拍卖人可以向委托人收取约定的费用;未作约定的,可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。
  拍卖本办法第八条规定的公物成交的,拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

  第二十五条 拍卖人有权按照规定或者事先约定在向委托人支付拍卖款项的同时,扣除佣金和有关费用。

  第二十六条 拍卖人应当依法开展拍卖活动,不得有下列行为:
  
  (一)出租、擅自转让拍卖经营权;
  (二)对拍卖标的进行虚假宣传;
  (三)雇佣未依法注册的拍卖师或者其他人员充任拍卖师主持拍卖活动;
  (四)拍卖未经资产评估的国有资产或者未经价格鉴证机构进行评估的罚没物品;
  (五)采用恶意降低佣金比例或者低于拍卖活动成本收取佣金,甚至不收取佣金(义务拍卖除外)或者给予委托人回扣等手段进行不正当竞争;
  (六)在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利;
  (七)本企业及其工作人员以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动,或者委托他人代为竞买;
  (八)其他违反法律、法规和规章的行为。

  第四章 委托人

  第二十七条 委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。

  第二十八条 委托人委托拍卖人拍卖其标的时,应当向拍卖人书面说明拍卖标的来源、瑕疵等情况,并出示本人居民身份证和拥有合法的拍卖标的所有权或者可以依法处分该拍卖标的的证明。

  第二十九条 委托人委托拍卖国有资产,应当委托有资质的资产评估机构对国有资产进行评估,并以同级国有资产管理部门核准或者备案的评估结果为依据确定保留价。
  委托拍卖罚没物品,应当按照省的有关规定由财政部门会同执法机关共同委托拍卖。拍卖前,应当委托价格行政主管部门设立的价格鉴证机构进行评估。
  委托人委托拍卖国有资产和罚没物品以外的其它公物,需要评估保留价的,可以根据自愿的原则,委托评估机构评估。

  第三十条 委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买。

  第三十一条 委托人应当在拍卖成交后,按照约定将委托拍卖标的以及相关文件、资料移交给买受人,并协助买受人办理证照过户手续。
  有关部门凭拍卖人出具的成交确认书等相关资料办理证照变更、产权过户、运输等各种手续。

  第五章 竞买人和买受人

  第三十二条 竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。
  买受人是指以最高应价购买拍卖标的的竞买人。

  第三十三条 法律、法规对拍卖标的的买卖条件有规定的,竞买人应当具备规定的条件。

  第三十四条 竞买人应当在拍卖前凭本人居民身份证按照有关规定办理登记手续,领取竞拍号牌参加竞拍。

  第三十五条 竞买人应当亲自参加竞买;不能参加的,应当以书面形式委托代理人代为竞买。

  第三十六条 竞买代理人应当在拍卖日前向拍卖人表明自己的身份并得到拍卖人的书面认可;未按照规定表明身份并得到书面认可参加竞拍的,视为竞买人本人。

  第三十七条 竞买人或者其代理人一经应价不得撤回。

  第三十八条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。

  第三十九条 买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款并办理移交手续,领取拍卖标的;未作约定的,买受人应当自拍卖日起7日内将价款付清并办理移交手续,领取拍卖标的。

  第六章 监督管理

  第四十条 市商务行政主管部门应当对拍卖活动进行监督检查,可以询问被检查拍卖企业有关人员,并要求提供有关材料;查询、复制或者依法扣留有关的拍卖记录、合同、帐册、单据、文件和其他资料。
  拍卖企业应当自觉接受市商务行政主管部门及其他部门的监督检查,有关单位或者个人应当如实提供有关文件、记录、委托合同、成交确认书、帐册、单据和其它有关材料;不得弄虚作假,拒绝阻挠。

  第四十一条 市商务行政主管部门对拍卖企业实行年度监督核查。拍卖企业应当按照规定提交年度监督核查报告书。

  第四十二条 拍卖企业应当按照规定填报统计报表。

  第七章 法律责任

  第四十三条 拍卖人违反本办法规定有下列行为之一的,由市商务行政主管部门按照下列规定予以处罚、处理:
 
  (一)违反本办法第六条规定,拍卖需办理而未办理转让审批手续的物品或者财产权利的,拍卖无效,处以1万元以上2万元以下罚款。
  (二)违反本办法第七条规定,拍卖禁止拍卖的物品或者财产权利的,拍卖无效,处以2万元以上5万元以下罚款。
  (三)违反本办法第十九条规定,非政府指定的公物拍卖人接受委托拍卖本办法第八条规定的公物的,责令停止拍卖活动,处以1万元以上2万元以下罚款。
  (四)违反本办法第二十六条第(四)项规定,拍卖人拍卖未经资产评估的国有资产或者未经价格鉴证机构进行评估的罚没物品的,处以1万元以上2万元以下罚款。

  第四十四条 拍卖企业违反本办法第四十一条规定,不提交年度监督核查报告书的,责令限期提交年度监督核查报告书;逾期仍不提交的,建议有关部门撤销其拍卖经营批准证书。

  第四十五条 拍卖人、委托人或者竞买人违反本办法规定有下列行为之一的,由工商行政管理部门依法予以处罚:

  (一)违反本办法第十二条第一款规定,拍卖企业及其分公司未向工商行政管理部门申请登记,办理营业执照的;
  (二)违反本办法第二十六条第(二)项规定,拍卖人对拍卖标的进行虚假宣传,给买受人造成经济损失的;
  (三)违反本办法第二十六条第(五)项规定,拍卖人采用恶意降低佣金比例或者低于拍卖活动成本收取佣金,甚至不收取佣金(义拍除外)或者给予委托人回扣等手段进行不正当竞争的;
  (四)违反本办法第二十六条第(六)项规定,拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的;
  (五)违反本办法第二十六条第(七)项规定,拍卖企业及其工作人员以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动,或者委托他人代为竞买的;
  (六)违反本办法第三十条规定,委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的;
  (七)违反本办法第三十八条规定,竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通,损害他人利益的。

  第四十六条 违反本办法其他规定的,由有关部门依法予以处罚。

  第四十七条 违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第四十八条 拍卖监督管理人员应当依法履行职责;不得滥用职权、徇私舞弊。
  违反本条前款规定的,由其所在单位或者上级行政主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第八章 附 则
  
  第四十九条 本办法自2008年10月1日起施行。哈尔滨市人民政府1998年12月21日发布的《哈尔滨市拍卖监督管理办法》同时废止。



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论银行抵押贷款业务中的财团抵押权

肖祖平

(上海大学 知识产权学院,上海 嘉定 201800)

摘要:目前银行在抵押担保业务中采用的是传统的抵押担保方式。随着市场经济的进一步发展,这些担保方式并不能满足企业的需要。财团抵押权是与一般抵押权不同的特殊抵押权,它既能满足资金提供者的需要,又能满足融资者的需要。我国并没有否认财团抵押这种特殊抵押权的存在,所以在实践中银行完全可以采用这种抵押担保方式。
关键词:担保方式 ; 财团抵押 ; 银行贷款担保

1995年6月,我国颁布了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事,对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善,这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况,借鉴西方发达国家的担保制度,这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。


一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人,是企业,但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针,即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人,以盈利性为主要目的,能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力,变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上,也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利,而且关系到银行的存亡。事实证明,银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。
在现阶段,我国商业银行利润的主要来源是其资产业务,而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务,贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时,通过向客户发放贷款,银行可以加强与客户的联系,从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见,贷款的安全性是多么地重要。那么,银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式,即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日益重要,原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》,该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法,银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等,实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。
随着市场经济的进一步发展,传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大,如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下,只有通过融资渠道解决(其主要方式是申请银行贷款)。但银行也是一个盈利企业(已如前述),它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权,担保能力是非常有限的,银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢?这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权,50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度,因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要,在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

二、 特别抵押权中的财团抵押权

我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务,我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们,因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在,我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权,而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。
(一)财团抵押权的概念和分类
财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的,它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房,动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此,它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。
浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化,它是就企业财产的全部而设定的,但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保,也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中,财产有可能增加,也有可能减少。而且在抵押权实现前,企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说,浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同)
财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定,而且其数量也不定,可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。
(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较
浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值,这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难,因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少,那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来,浮动担保对借款人更为有利。
如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来,这种抵押方式对债权人更为有利。
所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。
(三)我国民法上的财团抵押权
我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押。(((有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。(((
实际上,《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同,它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权,设定抵押权的数个财产是彼此独立的,而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押,它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。
也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复,笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的,并没有否定财团抵押的存在。首先,财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人,如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益,这是完全可以的;其次,我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押,然后再设其他担保方式。
总之,虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来,但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中,我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。

三、 财团抵押在银行抵押担保业务中的运用

通过上面的分析,我们可以看出,银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式,而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式,所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。
(一) 银行贷款抵押担保业务中采用财团抵押的意义和作用
采用财团抵押符合银行经营安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时,还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押,银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体(即财团)来有效地担保银行债权,而且财团中的组成物非取得银行的同意,一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款,银行也可以行使优先受偿权。这样银行的债权就有了可靠的保证。采用财团抵押也符合银行经营盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去,资本周转速度快,企业经营效益好,也就能较早归还银行贷款。银行资金的周转速度快,盈利性也就高。
企业,特别是大企业,采用财团抵押方式提供担保获得融资有很大的便利。财团抵押将企业财产视为一个整体,这样就能充分发挥财产的担保价值,增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分,如果相互结合、相互配合,那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后,需要融资的企业越来越多,需要融资的大企业也越来越多。如果按照传统方式设定担保,单个担保物的价值远不及整个担保的价值,这样就不能为银行贷款提供有效地担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时,采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题,银行就能更加放心地发放贷款。再者,企业在其财产上设定了财团抵押后,仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产(虽然这种使用受到银行的一定限制),这就对企业的正常生产经营影响较小。
总之,财团抵押是在充分发挥其担保价值和使用价值的基础上既能满足资金的提供者的要求,又能满足企业的融资需求的一种非常有效的抵押担保方式。
(二) 银行在财团抵押担保过程中应注意的一些问题
财团抵押方式虽然对银行很有利,但在财团抵押的设定、行使过程中,却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上,往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分;银行在企业提供的财产上设定了抵押权后,如果未进行必要的公示措施,那么企业有可能在该财产上又设定其他担保物权;当企业行为足以使企业财产价值减少、危害银行债权时,银行未进行有效的措施加以限制等等。这些都有可能影响到银行债权的实现。下面就具体分析银行在财团抵押过程中应注意的一些方面。
1.财团抵押权的设定。《担保法》第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定,合同中应当记载以下几项内容:被担保的主债权种类及数额;债务人履行债务的期限;财团的组成、种类、范围及权属关系;财团抵押担保的债权范围;当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。
银行在与企业签订合同的同时应注意要求企业将抵押物进行登记,以取得公示效力。有些财产法律要求必须进行登记,那么银行应当要求企业将该财产进行登记。有些财产当事人可自由选择是否进行登记。没有进行登记的抵押权是没有对抗第三人的效力的。我国《担保法》是按照抵押物的类别要求进行登记的。根据第42条的规定,以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押物的,由县级以上地方人民政府规定的部门登记;以林木抵押的,由县级以上林木主管部门登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,由运输工具的登记部门登记;以企业的设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商行政管理部门登记。按照这个规定,财团抵押应当以工商行政管理部门登记为主辅之于其他登记机关。这些抵押物之所以要登记,一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额,债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的,允许查阅、抄录或复印,因此在签订抵押合同前,银行可先行到有关部门查寻,从而避免重复抵押。二是便于受偿,由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人,因此在受偿时,经过登记的先于未经登记的受偿,都登记的按先后顺序受偿,顺序相同的按比例受偿。
另外,根据国外实践,银行应该选择具有法人资格的企业签订财团抵押合同,不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求,它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则(即资本确定、资本维持和资本不变)的制约,在公司存续期间,其资产价值不会有多大变化,因而对银行债权的影响也就更小。
2.财团构成。根据《担保法》有关规定,不动产、动产及权利都可以用来抵押。同时银行在签订合同时特别要注意下列财产不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(法律另有规定的除外);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果财团中含有上述财产,那么在该财产上的抵押权是无效的。

合肥市行政执法监督规定

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令第164号


  《合肥市行政执法监督规定》已经2012年11月19日市人民政府第108次常务会议审议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。


市 长:张庆军
2012年11月28日



合肥市行政执法监督规定


  第一章 总 则

  第一条 为了规范行政执法行为,强化行政执法监督,促进依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《安徽省行政执法监督条例》及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本市行政区域内的行政执法监督工作。各级人民政府及所属行政执法部门(含法律、法规授权执法和依法接受委托执法的组织,下同)及其行政执法人员,应当遵守本规定。

  实行垂直管理和双重管理的行政执法部门的行政执法监督活动适用本规定。

  第三条 本规定所称行政执法监督,是指上级人民政府对下级人民政府、各级人民政府对所属行政执法部门(含所在地的实行垂直管理和双重管理的同级行政执法部门,下同)及其行政执法人员、上级行政执法部门对下级行政执法部门及其行政执法人员的行政执法活动进行的监督。

  第四条 市人民政府法制机构主管全市行政执法监督工作,在市人民政府的领导下负责对全市行政执法工作进行监督和指导。

  县(市)区人民政府法制机构和部门法制机构在本级人民政府、本部门领导下负责本行政区域、本系统内的行政执法监督工作。

  监察、审计、财政等部门的专门监督依照有关法律、法规的规定进行。

  第五条 行政执法监督工作应当遵循依法、客观、公正、公开、有错必纠的原则,实行指导与监督相结合、教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合。

  第六条 行政执法监督工作所需经费纳入本级人民政府财政预算。

  第二章 行政执法监督的内容

  第七条 行政执法监督的内容包括:
  
  (一)法律、法规、规章、规范性文件的实施情况;

  (二)行政执法部门是否具有主体资格、委托行政执法是否合法;

  (三)行政执法人员执法资格的合法性以及持证上岗、亮证执法情况;
  
  (四)规范性文件的制定和备案工作情况以及规范性文件实施后的跟踪问效、清理和后评估情况;

  (五)实施行政处罚、行政许可、行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制、非许可类行政审批等具体行政行为的合法性、适当性;

  (六)行政执法人员配备和行政执法经费保障的情况;

  (七)罚缴分离、收支两条线的执行情况以及罚没财物的管理、处置情况;

  (八)行政复议决定的履行情况;

  (九)行政执法部门之间行政执法争议协调的执行情况;

  (十)行政执法投诉、举报案件、媒体报道违法执法事项的处理情况;

  (十一)行政执法过错责任的追究情况;

  (十二)法律、法规和规章规定需要监督的其他事项。

  第八条 行政执法监督可以通过下列方式进行:

  (一)审查、确认行政执法主体资格;

  (二)开展依法行政考评和行政执法检查;

  (三)开展行政执法责任制实施情况的评议考核;

  (四)听取下级人民政府和行政执法部门的行政执法工作报告;

  (五)备案审查重大行政处罚、重大行政强制案件;

  (六)对行政执法部门实施行政许可的许可事项、依据、条件、程序、期限、费用等有关内容实施备案;

  (七)受理和审理行政复议案件;
 
  (八)实施行政执法错案责任追究;

  (九)调查处理行政管理相对人投诉、举报的案件;

  (十)对行政执法证件和行政执法监督证件的使用进行监督管理;

  (十一)对行政执法人员进行法律知识测试;

  (十二)协调处理行政执法争议;

  (十三)监督检查行政调解工作;

  (十四)备案审查规范性文件以及监督检查规范性文件备案情况。

  第九条 各级人民政府法制机构或者部门法制机构对监督范围内的行政执法部门和行政执法人员的违法执法行为,有权作出以下处理:

  (一)责令立即纠正或者限期改正;

  (二)责令履行法定职责;
  
  (三)确认违法;

  (四)通报批评;

  (五)暂扣行政执法证件并通知持证人员所在单位;
  
  (六)提请发证机关吊销执法证件;

  (七)提请本级人民政府或者有关机关撤销违法执法行为;

  (八)建议有行政处分权的机关给予相关责任人员行政处分;

  (九)涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任;

  (十)法律、法规、规章规定的其他处理措施。

  第三章 行政执法监督的程序

  第十条 市、县(市)区人民政府法制机构在履行行政执法监督职责时,可以向有关行政执法部门发出《行政执法督查书》。
《行政执法督查书》应当加盖本级人民政府行政执法监督专用章。

  第十一条 收到《行政执法督查书》的行政执法部门,应当严格按照督查书的内容执行,并在规定的期限内向督查书发出机关书面报告结果。

  第十二条 市、县(市)区人民政府法制机构和行政执法部门法制机构开展行政执法监督工作,可以采取下列措施:

  (一)调阅有关行政执法案卷、文件或者资料;

  (二)询问行政执法部门的行政执法人员或者相关工作人员;

  (三)询问有关公民、法人或者其他组织;

  (四)依法采取委托鉴定、评估、检测、勘验,组织有关机关、专家论证和咨询,组织听证等措施;

  (五)可以依法采取的其他监督措施。

  第十三条 行政执法监督人员应当依法取得行政执法监督资格,履行职责时,不得少于两人并出示执法监督证件。行政执法监督人员有权制止和纠正违法、不当的行政执法行为,提出建议和意见。

  第十四条 行政执法部门及其行政执法人员应当配合行政执法监督工作,接受监督检查,并应按照要求纠正违法、不当的行政执法行为,改进行政执法工作。

  第十五条 有下列情形之一,行政执法监督机构应当组织听证:

  (一)行政执法监督机构认为监督事项需要听证的;

  (二)行政管理相对人或者利害关系人要求听证并书面提出申请,且行政执法监督机构认为有必要的。

  第十六条 行政执法监督活动中,行政执法监督人员有下列情形之一的,应当回避:

  (一)系当事人或者当事人的近亲属;

  (二)与本人或者本人近亲属有利害关系;

  (三)与当事人有其他关系,可能影响公正监督的。

  行政执法监督人员的回避,由行使行政执法监督权的人民政府法制机构或部门负责人决定。

  第四章 法律责任

  第十七条 行政执法部门有下列情形之一的,由本级人民政府或者上级行政执法部门责令限期改正,并可通报批评;情节严重的,追究主要负责人和相关责任人的行政责任:

  (一)不具备行政执法主体资格开展行政执法活动的;

  (二)违法发布规范性文件并造成具体行政行为违法的;

  (三)擅自设定行政处罚、行政许可或者行政强制并予以实施的;

  (四)应报送备案的文件、决定、事项未按规定报送备案的;

  (五)指派不具备合法资格的人员进行行政执法或者从事行政执法监督工作的;

  (六)作出的具体行政行为没有法律依据或者所根据的事实错误的;

  (七)不履行法定职责、滥用职权或者超越职权执法的;

  (八)其他应当追究责任的情形。

  第十八条 行政执法人员违反本规定,有下列情形之一的,由市、县(市)区人民政府法制机构暂扣其行政执法证件;情节严重的,提请发证机关吊销行政执法证件,并由有关机关给予行政处分:

  (一)不履行法定职责或滥用职权、徇私枉法的;

  (二)严重侵犯当事人合法权益的;

  (三)有其他违法失职行为经督查不改的。

  第十九条 行政执法部门及其工作人员拒绝、阻挠行政执法监督工作或者拒不执行行政执法监督机关处理决定的,由监察机关或者上级行政执法部门依法给予有关责任人员行政处分。

  第二十条 对被监督事项的处理结果有异议的,相关当事人可以在收到处理结果十五日内,向作出处理决定的执法监督机构申请复查。

  第二十一条 行政执法监督人员有下列情形之一的,依法给予行政处分:

  (一)不依法履行行政执法监督职责的;

  (二)利用行政执法监督职权谋取私利的;

  (三)滥用行政执法监督职权的;

  (四)有其他失职、渎职行为的。

  第五章 附 则

  第二十二条 本规定自2013年1月1日起施行,市人民政府2004年10月29日发布的《合肥市行政执法监督规定》(市人民政府令第111号)同时废止。