关于印发博尔塔拉蒙古自治州政府投资建设项目审计监督办法(试行)的通知

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关于印发博尔塔拉蒙古自治州政府投资建设项目审计监督办法(试行)的通知

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州人民政府办公室


博州政办发〔2008〕97号



关于印发博尔塔拉蒙古自治州政府投资建设项目审计监督办法(试行)的通知

各县市人民政府,阿拉山口口岸管委会,赛里木管委会,州人民政府各部门:
  《博尔塔拉蒙古自治州政府投资建设项目审计监督办法(试行)》已经自治州第十二届人民政府第八次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。州审计局要做好业务指导和督促检查,并将贯彻落实情况及时报告州人民政府。

二〇〇八年十月十三日


博尔塔拉蒙古自治州政府投资建设
项目审计监督办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为加强对政府投资建设项目的审计监督,促进政府投资建设项目规范管理,提高投资效益,规范政府投资建设项目审计行为,提高审计质量,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《新疆维吾尔自治区国家项目审计监督条例》、《审计署关于印发〈政府投资项目审计管理办法〉的通知》(审投发〔2006〕11号)、自治区人民政府办公厅《关于进一步做好政府投资项目审计工作的通知》(新政办发〔2007〕225号)等相关法律、法规和文件精神,结合自治州实际,制定本办法。
第二条 审计机关对政府投资建设项目审计适用本办法。
第三条 政府投资建设项目是指各级政府为建设主体的投资项目。主要包括:财政预算内外资金(含国债资金)投资建设项目;国家主权外债资金项目;使用各类专项资金建设项目;法律、法规和本级人民政府规定的其他政府投资建设项目。
第四条 审计机关依法对政府投资建设项目预算执行情况和决算进行审计监督,依法对与政府投资建设项目有关的部门和单位进行审计或审计调查。
与政府投资建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货、中介服务等单位的财务收支,应当依法接受审计监督。
审计机关对政府投资重大建设项目实行跟踪审计或审计调查。
州、县(市)发改、财政、建设、监察、经贸、环保、工商、税务、国土资源等有关行政主管部门,应当在各自的职责范围内,协助审计机关实施相关的审计监督工作。
第五条 政府投资建设项目审批部门应当将年度建设项目计划及追加投资计划抄送审计机关;项目建设主管部门和建设单位应当将项目实施情况及审批部门批准的调整建设方案、变更设计、增加工程量、调整特殊材料和设备价款等事项及时告知审计机关。
政府投资建设项目建设单位应当在项目竣工后的3个月内,按有关规定编报竣工决算,并提请审计机关进行竣工决算审计。
第六条 政府投资建设项目应当在签订的相关合同中列明下列内容:
㈠ 工程竣工结算以审计机关的审计结果为准,应当经审计机关审计后方可办理工程竣工结算或竣工决算;
㈡ 在审计机关出具审计报告之前,预付工程价款不得超过合同总价的80—85%。
第二章 审计机关职责
第七条 州、县(市)审计机关是政府投资建设项目审计监督的主管部门。自治州审计机关负责自治州人民政府批准的政府投资建设项目审计监督工作;县(市)审计机关负责本级政府批准的政府投资建设项目的审计监督工作。
第八条 上级审计机关可以将其管辖的政府投资建设项目授权下级审计机关负责审计,也可以直接审计下级审计机关管辖的政府投资建设项目。
第九条 审计机关关于政府投资建设项目的审计结果,应及时向本级人民政府报告。经本级人民政府批准,审计机关可依法向社会公布政府投资建设项目审计结果。公布审计结果,应当保守国家秘密和建设单位的商业秘密。
审计机关在审计中发现有关部门履行职责不到位等问题,应及时向本级人民政府报告或向有关主管部门提出建议。
第三章 审计方式
第十条 对于政府投资建设项目,审计机关可以根据实际情况分别采取直接审计、审计调查或者委托具有法定资质的社会中介机构审计。
第十一条 政府投资建设项目主管部门及建设单位不得委托中介机构对政府投资项目进行审计。
第十二条 社会中介机构在审计过程中发现建设单位有违法、违纪、违规问题的,应当向审计机关报告。
对社会中介机构审计中反映有违法和重大违纪违规事项的政府投资建设项目,审计机关可以重新组织对其进行审计,并依法做出处理、处罚决定。
第四章 审计程序
第十三条 审计机关应根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府的要求及上级审计机关的工作安排,按照全面审计、突出重点、确保质量的原则,有计划地开展审计工作。
审计机关编制的年度审计项目计划,应当明确政府投资建设审计项目的总量和审计组织方式。
第十四条 审计机关根据项目审计计划确定的审计事项组成审计组,并应当在实施审计三日前,向被审计单位送达审计通知书;遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计。
被审计单位应当配合审计机关的工作,并提供必要的工作条件。按照规定的期限和要求提供相关资料(含电子数据),并对其真实性、完整性作出承诺。
第十五条 审计机关开展政府投资建设项目审计,应确定项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位作为主要被审计单位,并在审计通知书中予以明确,实施审计中将对与建设项目相关的单位进行延伸审计或审计调查。
与政府投资建设项目有关的勘察、设计、监理、施工、材料设备采购、中介服务等单位,应当配合审计机关做好审计实施工作。任何单位和个人不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职务。
第十六条 审计组对审计事项实施审计后,应当向审计机关提出审计报告。审计组提出的审计报告,应当征求被审计单位的意见。被审计单位应当自接到审计组的审计报告之日起十日内,将其书面意见送交审计机关。被审计单位逾期未提出书面意见的,视为无异议。
被审计单位对审计报告提出异议的,审计机关应当作进一步的调查、核实,对审计报告进行修改或者做出不予采纳的说明。
第十七条 审计机关对政府投资建设项目审计后,应当向被审计单位出具审计报告,依法需要给予处理、处罚的,作出审计决定书;应当由有关行政主管部门处理、处罚的,作出审计建议书,建议由有关行政主管部门给予处理、处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
第十八条 审计机关出具的审计报告、审计决定具有法律约束力,有关单位应当遵照执行。
审计机关作出政府投资建设项目竣工决算的审计报告、审计决定作为有关单位编制项目竣工验收报告、工程合同各方结算工程价款、国有资产管理部门办理国有资产登记移交的依据。
第五章 审计内容
第十九条 政府投资建设项目预算或者概算执行情况审计的主要内容:
㈠ 概算批准及调整情况;
㈡ 资金来源、到位和使用情况;
㈢ 成本及其他财务收支情况;
㈣ 设备、材料的采购及管理情况;
㈤ 税、费缴纳情况;
㈥ 勘察、设计、咨询费用的支付情况;
㈦ 施工和工程价款结算情况;
㈧ 法律、法规规定应当审计的其他事项。
第二十条 政府投资建设项目竣工决算审计的主要内容:
㈠ 竣工决算报表和竣工决算说明书情况;
㈡ 建设规模及总投资控制情况;
㈢ 建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的情况;
㈣ 交付使用资产的情况;
㈤ 基建收入的来源、分配、上缴和留成使用的情况;
㈥ 税、费缴纳情况;
㈦ 收尾工程未完工程量和预留投资资金的情况;
㈧ 法律、法规规定应当审计的其他事项。
第六章 法律责任
第二十一条 违反本办法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关资料的,由审计机关依照《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》的有关规定处罚。
第二十二条 违反本办法规定,未在规定时间内向审计机关提请竣工决算审计的,由审计机关责令限期改正,逾期不改正的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法追究行政责任。
第二十三条 项目主管部门及建设单位违反本办法第十二条规定,擅自委托中介机构对政府投资建设项目进行审计的,审计咨询费不得列入项目建设成本,并追究有关人员的责任。
第二十四条 社会中介机构或者工作人员,在对政府投资建设项目审计活动中弄虚作假,隐瞒审计中发现的违法、违纪、违规问题的,由有关主管部门分别做出以下处理:
㈠ 对社会中介机构给予警告,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,取消其在博州范围内从事政府投资建设项目的审计资格,并建议上级主管部门撤销其资质;
㈡ 对社会中介机构的工作人员给予警告;情节严重的,取消其在博州范围内从事政府投资建设项目的审计资格,并建议上级主管部门吊销其资格证书 ;
㈢ 构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 审计机关及其工作人员在审计工作中有下列行为之一的,由其所在单位或有关机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
㈠ 弄虚作假、出具虚假审计报告的;
㈡ 隐瞒审计中发现的重大违法违纪问题的;
㈢ 利用职务,索取或收受被审计单位财物以及谋取其他不正当利益的;
㈣ 违反规定收取资金、罚款的;
㈤ 其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、违反法律法规的行为。
第七章 附则
第二十六条 本《办法》由自治州审计局负责解释。
第二十七条 本《办法》自发布之日起施行。



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乌鲁木齐市客运出租汽车管理条例

新疆乌鲁木齐市人大


乌鲁木齐市客运出租汽车管理条例
乌鲁木齐市人大


1998年2月24日乌鲁木齐市第十一届人大常委会第39次会议通过1998年4月2日新疆维吾尔自治区第九届人大常委会第二次会议审议通过

第一章 总 则
第一条 为加强本市客运出租汽车管理,维护乘客、用户和经营者的合法权益,促进客运出租事业的发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称客运出租汽车是指提供客运服务和车辆租赁服务的客运车辆。
客运服务是指按照乘客意愿提供运送服务,并且按照里程和时间收费的出租汽车经营活动。
车辆租赁服务是指向用户出租不配备驾驶员的客运车辆,并且按照时间收费的出租汽车经营活动。
第三条 本市行政区域内的客运出租汽车经营者、从业人员和乘客、用户应遵守本条例。
第四条 市人民政府建设行政主管部门负责对本市客运出租汽车行业实施管理,具体管理工作由市建设行政主管部门所属的城市客运统管办公室(以下简称客运管理机构)负责。
公安、交通、工商、物价、技术监督、税务劳动等有关行政管理部门应按各自职责做好客运出租汽车行业的管理工作。
第五条 本市客运出租汽车行业的发展和管理应坚持统一管理、协调发展、公平竞争、方便群众的原则。鼓励和引导客运出租汽车经营者进行规模化经营。
第六条 本市客运出租汽车经营权实行有偿使用。
第七条 客运出租汽车行业管理机构及其工作人员应当依法管理、秉公办事、文明服务。
第八条 客运出租汽车经营者及其从业人员应依法经营、文明服务、合理收费,自觉接受客运出租汽车管理机构的管理和社会监督;乘客和用户应当文明乘、用车,按规定支付租费。

第二章 经营资质管理
第九条 从事客运出租汽车经营的单位应具备下列条件:
(一)有符合规定要求的客运车辆和相应的资金;
(二)有与经营规模相适应的经营场所和停车场地;
(三)有符合规定的专业技术人员和管理人员;
(四)有与经营方式相配套的经营管理制度。
第十条 从事客运出租汽车经营的个人应有有关证件。
第十一条 客运出租汽车驾驶人员应年满18周岁以上55周岁以下,身体健康;有车辆管理机关核发的机动车驾驶证;经客运出租汽车职业岗位培训取得客运出租汽车“服务资格证”。
经营者雇用无本市常住户口的人员驾驶客运出租汽车的,应按规定办理劳动用工手续,并符合前款规定的条件。
第十二条 申请从事客运出租汽车经营的单位和个人经客运管理机构审查符合条件的,可通过竞买、转让或其他合法形式取得客运出租汽车经营权,领取“营运证”,并依法办理其他有关手续后方可营运。
客运出租汽车经营权受国家法律保护,任何单位和个人不得侵害。
第十三条 有偿转让客运出租汽车经营权的买卖双方应向客运管理机构提出申请,经审核申请真实合法后在指定的场所交易,并按规定办理客运出租汽车经营权变更手续。
第十四条 未办理客运出租汽车“营运证”的车辆,不得使用客运出租汽车专用标志和设备,不得从事客运经营和车辆租赁经营。
非本市客运出租汽车从事起点至终点均在本市区域内的客运经营的,须经本市客运管理机构批准。
第十五条 客运管理机构对客运出租汽车经营者的经营资质实行年审制度。

第三章 营运服务管理
第十六条 客运出租汽车经营者应对其从业人员进行职业道德教育,开展精神文明建设活动,并遵守下列规定:
(一)按规定交纳客运管理费;
(二)不得将客运出租汽车交给无“服务资格证”的人员驾驶;
(三)营运车辆需更新或报停的,应按规定办理手续,报停期间不得营运;
(四)遵守客运出租汽车管理的其他规定。
第十七条 营运的客运出租汽车应车容整洁,设备齐全;安装客运出租汽车标志灯、计价器、安全防护设施和消防器材,并按规定设置经营单位的名称、营运证副本、“服务资格证”、收费标准、监督电话号码等服务标志。
客运出租汽车应装置由客运管理机构批准的,并经技术监督部门鉴定合格的计价器。
第十八条 客运出租汽车驾驶员在营运中应遵守下列规定:
(一)遵守交通管理的法律、法规,安全营运,规范服务;
(二)携带营运证件和其他证件;
(三)按乘客要求的路线行驶,乘客未提出要求的,应选择距目的地最近的路线行驶,确需绕道的,应如实向乘客说明理由;
(四)按计价器显示的金额收费并出具租费发票;
(五)不得拒载乘客或驾驶报停的客运出租汽车营运,未经乘客要求不得另载他人;
(六)接受客运管理机构检查人员的检查,服从客运出租汽车营业场(站)的调度和管理。
客运出租汽车驾驶员违反前款第(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,客运管理机构应在其“服务资格证”上予以记载。
第十九条 除下列情形外,客运出租汽车驾驶员不得以任何理由拒绝载客或中途终止客运服务:
(一)醉酒或患精神病的乘客要求租车且无正常人陪伴的;
(二)乘客携带违禁和易燃、易爆、有毒等危险物品以及污损车辆的物品乘车的;
(三)乘客在禁止上客路段要求租车的;
(四)乘客出本市或夜间去远郊时,不按规定随驾驶员到公安机关设立的报警点办理登记手续的;
(五)乘客有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定要求的。
第二十条 遇有抢险救灾、重大活动等特殊情况时,客运出租汽车经营者和驾驶员应服从客运管理机构的统一调度。
第二十一条 对无计价器及有计价器不使用、不出具租车费发票或营运中发生故障不能完成运送服务以及未经乘客要求另载他人的,乘客可以拒绝支付租车费。
第二十二条 用户租赁客运服务车辆,应向经营者提交有关证明并依法签订车辆租赁合同,提供相应的财产抵押或由具有代偿能力者提供担保;不得转租或利用租赁车辆从事客运经营活动。

第四章 场(站)管理
第二十三条 飞机场、火车站、长途汽车站和其他客流集散的公共场所的客运出租汽车公共服务场(站)和市区主干道两侧乘客上下停靠点的设置,应由客运管理机构会同有关部门提出方案,报市人民政府批准后实施。
第二十四条 客运出租车辆应当服从场(站)统一调度,依次候客、发车。
第二十五条 客运出租汽车场(站)管理人员应佩戴统一服务标志,衣着整洁、文明服务,维护场(站)的秩序,对违反管理规定的行为进行制止和纠正。

第五章 检查与投诉
第二十六条 客运管理机构、公安交通管理机关对营运的客运出租汽车检查时,应出示执法证件并说明理由和法律依据;扣留车辆或驾驶员的有关证件的,应为当事人出具凭据。
客运管理机构、公安交通管理机关违反前款规定的,客运出租汽车经营单位和驾驶员有权拒绝。
第二十七条 客运管理机构应当建立投诉受理制度,接受对违反本条例行为的投诉和社会监督。
投诉者应说明投诉的事实和理由,并提供有关证据。
第二十八条 客运管理机构接受投诉后,应在5日内书面通知被投诉人,被投诉人应在接到通知书之日起7日内到客运管理机构接受调查或答辩。客运管理机构应当自接受投诉之日起30日内处理完结,情况复杂的,经其主管部门批准可延长30日。
第二十九条 乘客与客运出租汽车驾驶员因计价、收费及其他客运服务问题发生争议,可以到客运管理机构接受调处。

第六章 法律责任
第三十条 违反本条例有下列行为的,由客运管理机构按以下规定处罚:
(一)未办理客运出租汽车“营运证”从事客运出租汽车经营活动的,没收非法所得,并处5000元罚款;
(二)擅自转让“营运证”或超过规定的年审期限30日以上仍不年审的,责令改正,并处3000元罚款;
(三)非客运出租汽车使用客运出租汽车专用标志和设备的,没收其使用的标志和设备 ,并处2000元罚款;
(四)非本市客运出租汽车未经本市客运管理机构批准从事起点至终点均在本市的经营活动的,责令改正,没收非法所得;情节严重的,可以并处1000元罚款。
第三十一条 客运出租汽车经营单位违反本条例将营运车辆交给无“服务资格证”人员驾驶或停业期间允许所属客运出租车辆继续营运的,由客运管理机构责令限期改正,没收非法所得,并处以每辆车3000元罚款。
第三十二条 客运出租汽车驾驶员违反本条例有下列行为的,由客运管理机构按以下规定处罚:
(一)未按规定设置营运标志、设备或未携带营运证件的,责令改正;拒不改正的,处50元以上100元以下罚款;
(二)违反第十九条规定而拒绝载客的,处以200元罚款;
(三)不使用计价器、使用不合格计价器、超标准收费或故意绕道行驶的,责令退还租费,并处500元以上1000元以下罚款;
(四)驾驶报停客运出租汽车营运的,没收非法所得,并处以3000元罚款。
第三十三条 客运出租汽车驾驶员一年内“服务资格证”记载违规三次的,由客运管理机构吊销其“服务资格证”。
第三十四条 违反本条例应当受到行政处罚的其他行为,由有关部门依照法律、法规规定予以处罚。
第三十五条 客运出租汽车经营者、驾驶员及乘客、用户违反本条例规定,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 客运管理机构工作人员滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。

第七章 附 则
第三十八条 本条例具体应用中的问题由市人民政府负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1998年4月2日
行政赔偿责任的构成特征(下)


马怀德
三、行政侵权的行为特征二
违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务
行为合法或无过错,并不引起行政赔偿责任。而是我们通常所说的补偿责任。那么什么是违法或过错呢?二者是否可以合一或完全分离呢?
(一)违法与过错在各国法律中的表述。

奥地利国家赔偿法表述为"故意或过失违法侵害他人财产人格权"时,国家负损害赔偿责任。这里违法是指超越职权,适用法规错误,或不适用法规以及违反公序良俗、滥用裁量行为。形式上包括作为与不作为。原捷克斯洛伐克1969年法律则将违法定义为"违反法律并可以被撤销的决定。"瑞士1958年法律第3条规定"对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害,不论公务员有无过错,均由联邦承担责任。"违法的形式既可以是作为,也可以是不作为,公务员行为违反内部业务规定造成他人损害,且该内部规定是为了避免公务员执行职务时发生损害而设,而公务员行为与损害间又有因果关系,仍应视为违法。法国则认为违法与过错是紧密相连的概念,国家承担行政赔偿责任,以存在公务过错为条件。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良、或延迟,而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权、违反程序。在这里,公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任,保护当事人的合法权益,而违法原则的作用在于审查行政行为合法性,保证法治原则的实现。诉讼性质也不一,前者是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉,而后者是撤销之诉中的越权之诉。在行政机关对重过错负责的情况下,违法不一定构成重过错,不产生赔偿责任。公务过错的范围远远超出违法行为。德国则以"违反职责"为赔偿要件之一。法院将公职义务作了较宽泛的解释,凡是公职人员违反在内部关系中相对于国家承担的义务和外部关系中对公民承担的义务,包括违背善良风俗和诚信原则均构成违反职责。违反公职责任表现于以下方面:提供错误消息,不作为延迟,滥用或非法行使自由裁量权等。日本国家赔偿法也以公务员"故意或过失"加害他人为赔偿要件,可以说是双重要件。所谓违法,理论上有广狭义及折衷观点,近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规,凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为,亦应认为是违法。包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等,欠缺客观正当性的行为,也应视为违法,但在自由裁量范围内,不属于违法。在日本由于过错难以确定,学者们主张"过错客观化"将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人主观因素,建立了一种比个人过失标准更高的管理标准,只要公务员行为低于抽象的管理标准,则被界定为过失。违法性和过失统一在一起。美国和英国比较强调国家赔偿责任中的过错条件,根据联邦法第1346条b项规定,任何公民的公务员执行职务时,因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失,可以向国家请求赔偿。

从各国立法表述和学术见解看,多数国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件看待,如奥地利、德国,在有些国家重过错要件,轻违法要件。如在法国以公务过错为赔偿的条件,如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。而违法只解决撤销之诉中的越权之诉,不适用于赔偿之诉,所以过错将违法吸收了;有些国家则主张将过错与违法合二为一。如日本强调过错客观化,违法性与过错合二为一;还有些国家认为违法是赔偿主要条件,过错有无不影响赔偿成立
,在瑞士、意大利、比利时,国家赔偿不以公务员过错为条件,只要有违法行为存在,国家就负责任。之所以出现如此众多的类刑,我认为原因有两个:一是对违法和过错的理解不一致,如在德国,将违法理解得很宽,而在法国则理解得较窄,这就自然形成了各国立法或实践中对违法还是过失的适用侧重点不同;二是对过错(或过失)的认识标准分为主客观两种,如法国、日本倾向于客观化,而奥地利、美国则倾向于主观形态。
(二)过错与违法的含义冲突及选择

由于过错与违法的含义并不完全重合,适用中暴露出许多问题,诸如以过错为赔偿要件,还是以违法为要件,或者两者兼为要件。我认为,就目前大多数国家对这两个概念的理解而言,将过错或违法单一地作为赔偿要件是不适当的。仅以传统意义上的违法为标准,如果有过失行为,但并未违反法律规范,国家是否就不为此承担责任了?同样,如果某行为明显违法,但只是违反程序法或形式要件有瑕疵,但并未造成什么损害,国家是否也要承担责任。例如,某一伙人聚众赌博,被公安机关查获,在押解案犯回公安机关讯问时,因人多车少,公安人员和被押解人分别在驾驶室和车厢中,途中一人跳车欲逃,不幸坠车身亡。此案仅以违法为赔偿责任的构成要件,而不考虑过失与否,显然公安机关及公安人员的行为并不违法,国家也不应赔偿。但因此不赔又是显失公平的,因为在被押解人已被控制,失去了人身自由的情况下,公务员未尽到职务上的必要注意义务,致使该人跳车身亡,公务员显然是有过失的,国家应当承担一定的赔偿责任。如果以过错为单一的赔偿要件,则与民法没有任何区别了。但是判断职务行为的过错要比民事侵权行为复杂得多,既有来自行政裁量权方面的困难,也有法律已明确规定了国家机关义务的困难。

由此观之,我认为单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。然而,用双重标准也为司法实践带来一些困难,所以必须寻找一种可以代替它们的新标准。从各国做法看,似有两条路可以选择:

1.扩大违法性的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范,但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄,应扩张理解。就象法国一样,违法除指违反严格意义上的法规外,还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这样,有利于我们解决诸如看守人员打骂犯人、警察侮辱被讯问人等职务侵权行为,因从表面上看对这些行为虽没有严格意义的法律加以规范,但违反了尊重人权的原则,违反了诚信原则,可以视为之广义违法行为而要求国家负责。

2.过失客观化。如果以过失为主要赔偿标准,根据常人对过失的理解,大多都将过失行为限定于"行为人主观意识有故意或疏忽及放任的范围内"。然而行政侵权行为以国家机关或公务员为侵权人,其主观意志外化表现并不明显,要求受害人在诉讼中证明侵权人的主观状态是很难的,所以出现了"过失客观化"趋势。我认为这种"过失客观化"趋势是弥补过失标准的主观色彩过浓的结果,因而是解决国家赔偿法的一个较积极趋势。所谓客观化就是不考虑行为人的主观心理状态,只看他是否违反了客观的注意义务,这种客观的注意义务由法律逐渐明确下来,同是采用过失推定原则,并将过失视为执行公务的瑕疵。
(三)违法或过失的特例
由于违法、过失标准、范围理解存在差异,因此实践中对某些行为是否构成违法或过失也难以把握。
1.自由裁量权行为

行使自由裁量权能否构成违法或过错呢?答案是肯定的。在德国,如果裁量决定违背了依法裁量的原则、如违背了比例适当原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权,均可视为违背公职义务,行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。奥地利则将滥用裁量权视作违法,裁量不当的行为不认为是违法。根据我国行政诉讼法,显失公正的处罚行为及滥用职权均构成违法行为,也就是说,行使自由裁量权的行为必须达到滥用明显失去公正性的程度,国家才承担责任。一般的偏轻偏重的自由裁量行为不被视为违法。例如,核发许可证行为多属于自由裁量行为,公务员如基于条件不齐备,材料不全等原因不发许可证应视为正当的自由裁量行为,国家不负责任。如果这些行为出于个人恩怨或借机索贿或超期不予决定、不答复,则应视为滥用自由裁量权或超越裁量权,构成违法行为,造成损失的,国家应予赔偿。
2.不作为

在多数国家,行政机关的不作为均构成违法行为,但不作为的违法,必须从法律上作为义务为条件。例如,警察应采取保护或排除危险的措施而没有采取的或拖延懈怠的,受害人有权请求国家赔偿因此造成的损失。由于这一领域自由裁量问题比较突出,所以法院在这方面定的标准也很高。在德国,目前还没有一个明确的案例确定由于公共机关不作为而应负的责任。如果公共机关由于延误而没有作出紧急决定,该机关应负责任。国家机关不在合理的时间办理有关申请,则应对此造成的损害承担责任,通常不作为违法与自由裁量权是紧密相关的。例如,原告的家被一伙强盗抢劫,而这些强盗的行动警察事先是完全知道的,但警察依其自由裁量权没有采取必要的措施予以制止,在这种情况下,原告完全有权从国家那里得到赔偿。
3.错误信息和指导行为

由于政府错误信息和指导行为遭受损害,他能否就此提出赔偿请求呢?这在不同的国家有不同的做法。在德国,如果国家机关在某产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品,而这种警告又通过新闻媒介传播出去,那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为,国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任,但必须是以行政指导机关与受害人之间存在法律的因果关系前提。如果原告由于按照市场政府当局的错误劝告而买一些设备,准备开办一个游艺室,而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室,那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明,只要政府指导、劝告错误,即构成违法,对此类行为造成的损害,国家应当负责赔偿。
4.错误的批准许可行为

公民因政府错误的批准建筑起的房屋,后被确认违章建筑并折除,国家是否对这种错误的批准行为负责赔偿呢?错误的批准或有过失的许可行为应当被视为是违法行为,因此造成的损害由错误行使许可权的机关承担,而不能由听从了政府意见无过失的公民个人承担。
(四)违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一
我国国家赔偿法公布之前,大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了"侵权"这个概念。"侵权"的含义究竟是什么?与"违法"有何关系呢?

"侵权"概念本身就含有"非法干涉别人,损害其权益"的意思。民法上,权利被侵犯并造成损害的事实本身就说明了侵害行为的违法性。所以尊重权力,诚实信用公序良俗等法律原则被作为确定民事侵权行为违法性的标准。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法,只是公民权益是法律所保护的,而国家及公务员的加害行为法律所禁止,那么一旦发生侵害,国家就应承担责任。日本学者也认为,国家赔偿法上的违法性,毋宁看作是民法上权利侵害的翻版。那么,为什么我国立法用侵权概念而不用违法呢?这与国家法律用语言习惯有关,同时也与"违法"一词表面含义的局限性有关。如前所述,传统意义上的违法,仅指违反严格意义上的法律、条文,而不包括一些法律原则。但侵权责任的构成并不仅仅以狭义违法为条件,还包括广义违法,即违反法律原则的过失行为,因此,用"侵犯"一词概括广义上的违法行为是恰当的,在当时也符合我国立法语言习惯。

国家赔偿法公布后,为了便于理解和实际操作,有关"违法"与"侵权"概念上的混乱应当澄清,国家赔偿的构成要件也应当一致。根据国家赔偿法的规定,我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提,即"违法原则"是国家赔偿的归责原则。如何理解违法原则呢?首先,违法是指行政机关及工作人员行使职权对所作的行为违反法律法规规定,这里的法律为全国人大及常委会制定发布的规范性文件,法规包括行政法规和地方性法规。至于违反规章或规章以下行为是否属于违法,则可参照行政诉讼法有关规定予以理解,即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据,如果行政机关的行为符合规章,但该规章与法律相抵触,那么依据规章所作的行为仍是违法的。其次,违法系指超越职权、无权限、滥用取权、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。行政机关及工作人员上述情形之一的执行职务行为,那么造成的损害就应由国家赔偿。具体而言,违法包含以下内几点内容:(1)违反明确的法律规范干涉他人权益;(2)违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益;(3)滥用或超越行使自由裁量权,提供错误信息、指导及许可批准,造成他人权益损害;(4)没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
四、行政赔偿责任的结果特征

国家是否承担行政侵权责任,要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象,国家就不必负责赔偿。因此,损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。所谓损害,指对财产和人身造成的不利益。
(一)损害的范围

作为行政赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大的区别。因此,各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。从总的方面而言,损害包括对人身的损害和对物的损害。前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害(又称直接和间接损害)大多数国家原则上只赔偿直接损害,不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下,法院才判决行政机关赔偿间接损害。如原捷克斯洛伐克就奉行这条原则。同时大多数国家只赔偿被告人财产和身体损害,而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害,只有在特别情况下,始有获得赔偿之可能。如奥地利、日本均主张不赔偿行政侵权造成的名誉损害。深受罗马法影响的法国民法典和德国民法典也持同样主张。如法国在法典第25条规定"对于财产损害以外的损害,只限于法律有特别规定的情形,始得请求以金钱赔偿。"相比之下,瑞士法律制度中,关于名誉人格等非财产性质的损害赔偿规定,是走在世界各国前列的。瑞士债务法第35条规定:由于他人的侵权行为,人格受到严重损害的,即使没有财产损害的证明,裁判官也应该判定相当金额的赔偿"。此后瑞士民法、联邦责任法也作了相似规定,当然,法国行政法院起初只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿。对名誉感情等不能用金钱计算的,不负赔偿责任。1964年最高行政法院在一个案例中改变了原来的态度,开始判决赔偿死者近亲情感上的损害,包括名誉、尊严、宗教信仰等损害的也都可以获得赔偿。欧洲共同体雇员被非法解雇或受到不公正的待遇时,欧共体法院也会判决给予痛苦和精神损害的赔偿,然而赔偿额很少。
(二)损害的对象