“小产权房”流转纠纷解决的司法途径及法理分析

于喜胜


（一）主要纠纷及现行司法解决方式

　　由于“小产权房”比较尴尬的法律身份，很容易造成多种形式的法律纠纷，如出卖人和买受人的纠纷，再流转时与第三人的纠纷，国家征地拆迁时的补偿纠纷，房屋的质量纠纷，物业管理纠纷等等。但解决这些纠纷的关键都在于对“小产权房”的产权以及相关的法律关系进行认证，以确定能否适用一般情况下土地和房地产管理的法律法规。因此，笔者拟以较为典型的北京市通州区人民法院审理的李玉兰与马海涛买卖合同纠纷案为例，分析现行对“小产权房”流转时产生的纠纷解决的司法途径。

　　基本案情如下：李玉兰与马海涛于2002年签订了房屋买卖协议，由李玉兰购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落，房屋价款45000元。2006年12月，马海涛向通州区人民法院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效，返还房屋。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，确认双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰向马海涛返还房屋，马海涛向李玉兰支付房屋及添附部分价款93808元，同时该判决认定马海涛是导致协议无效的主要责任方，应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。因而李玉兰诉至通州区人民法院要求马海涛赔偿其经济补偿金480000元。通州区法院依据《合同法》第五十八条规定作出裁决：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此裁定马海涛赔偿李玉兰因土地升值或拆迁、补偿方面的信赖利益的损失十八万五千二百九十元。

　　李玉兰与马海涛两次对簿公堂，通州区法院和北京市第二中级人民法院都不约而同地以《合同法》作为裁判依据。具体来说，即依照《合同法》第五十二条中的第五款情形：违反法律、行政法规的强制性规定，判定双方的买卖合同无效；依照第五十八条，判定合同无效后，双方应当返还因该合同取得的财产，即买受人腾空房屋，出卖人返还售房所得。同时出卖人应当对合同无效负主要责任，赔偿买受人信赖利益的损失。

　　而这两个层次的裁定中，又以第一层次，即判定合同无效作为前提。

　　而这实际上也是现在司法领域对此类纠纷的基本判断逻辑，如北京市高院下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”但是最高人民法院尚未给出解决此类纠纷案件适用法律的司法解释。

　　（二）现行司法解决方式的法理分析

　　从以上分析可知，对于此类纠纷一般是以合同无效作出判断，因此买受人必须返还房屋，出卖人返还价款及赔偿损失。那么司法上做出这样的裁定从法理上来说是否没有瑕疵呢？

　　从判断的逻辑前提来看，是在宅基地上建造的房屋的买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定，而违反的具体法律应当指的是《土地管理法》第四十三条中的规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。以及第六十三条中规定的：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。以及表面看来，判定合同无效似乎顺理成章，但是确定违反法律禁令的法律行为是否无效，关键要对法律禁令进行解释。在解释时，应当以下列原则为出发点：法律制度必须是没有矛盾的。[1]因此，必须还要对土地管理法的这一禁止性规定作出分析，判断这一规定与涉及宅基地使用权管理的其他法律法规是否存在矛盾。

　　目前我国关于宅基地管理的规定散见于宪法、民法通则、土地管理法、房地产管理法以及各类法律法规，比较分散。这就造成了援引上的混乱和可能出现的矛盾。以下对相关法律法规进行梳理并分析。

　　1、从农村宅基地所有权的归属分析。1956年6月，全国人大制订的《高级农业生产合作社示范章程》中规定：社员入社必须把私有的土地、耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有；社员原有的坟地、房屋基地不必入社。这就保留了社员对宅基地的所有权。而1962年9月，中共第八届委员会第十次全体会议通过了《农村人民公社工作条例（修正草案）》，即“六十条”，其中规定：生产队所有的土地为生产队范围的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖；未经县以上人民委员会的审批，任何单位和个人不得占有。此后，农民失去了对宅基地的所有权。另外，宪法第10条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。这条规定以根本大法的形式确认了宅基地的所有权属于集体。《土地管理法》的第八条第二款则以特别法的形式确认了农村土地的集体所有权。

　　2、从农村宅基地使用权的归属分析。《土地管理法》第九条第一款规定了农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用，第六十二条关于农民宅基地使用的限制性规定也在实际上承认了农民的宅基地使用权。《物权法》第十三章关于宅基地使用权的规定中也确认了农民对宅基地有占有、使用的权利。这实际上是集体土地所有权中占有、使用权能的分离。

　　3、从农村宅基地使用权的流转分析。《物权法》在第一百五十三条中规定“适用土地管理法等法律和国家有关规定”，并没有直接做出允许或禁止性规定。而在《物权法》（草案第三稿）的第一百六十二条中，规定了“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。可见在制定物权法的过程中考虑到了城镇居民购买“小产权房”的现实，并通过对土地管理法等其他法律法规的援引而不是直接规定为解决这一问题留下了余地。

　　（1）1982年2月，国务院制定发布的《村镇建房用地管理条例》第十八条规定：“集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。”第十四条规定是：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”第十五条还规定：“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审批、审查、批准手续。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用。”由第十八条和第十四条可知，非农业户可以经申请取得宅基地的使用权。由第十五条可知，非农业户迁居并拆除房屋后腾出的宅基地并没有强制规定要由生产队收回，因而可以保留宅基地的使用权，同时也可以对宅基地的使用权进行转让。由此可见，此时城镇居民是可以在农村宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用权并进行转让的。

　　（2）1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这一规定实际上仍然承认了城镇居民可以在宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用权。1988年12月29日全国人大常委会第一次修正《土地管理法》时，对这一条款予以了保留。

　　（3）全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》（1999年元旦起施行）则删去了原土地管理法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定，增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。从此时起，法律从对城镇居民在宅基地上建造和购买房屋做出了禁止性规定。根据《立法法》第七十九条的规定，法律的效力高于行政法规。《土地管理法》修订实行后，以往有关宅基地使用权的行政法规不应与其相抵触，当有矛盾时，应该以《土地管理法》为准。因此从法理上推断，以往允许城镇居民在农村宅基地上建造并购买房屋的行政法规及相关规定已经失去了效力。

　　但是《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条是具有瑕疵的。首先，第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，其中所称“依法申请使用的国有土地”即包括“国家征收的原属于农民集体所有的土地”。在这条规定中，并没有限定征收农民宅基地的目的。这也是现实生活中政府征收农村集体土地后出让给开发商建设商品房，取得丰厚的土地出让金时，并不需要具备适格的目的的依据所在。而在《土地管理法》第二条中，又规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这就明确限定了征收和征用必须是以“公共利益”为目的的。因此，在同一部《土地管理法》中便出现了前后矛盾。同时，宪法第十条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这一条中将征收、征用土地的目的限制为“公共利益的需要”，其本质精神是为了保护集体所有的土地不被强大的国家公权力无限制地吞噬，保护我国紧缺的耕地资源和粮食安全，同时切实保护关系到农民生存的对土地占有、使用、收益的权利。因此，《土地管理法》第四十三条与宪法第十条第三款的精神也是违背的。

　　其次，《土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而宪法第10条第64款修正案规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。其中明确承认了“土地的使用权可以按照法律的规定转让”，但其后并没有诸如“法律做出禁止性规定的除外”。但这一涵义实际上已经包含在了“不得……非法转让土地”中，因为违反了法律的禁止性规定必然是“非法转让”的情形。因而宪法并没有直接做出禁止性规定，而是将这一权限交给了其他法律，即体现在《土地管理法》中的第六十三条。那么又如何判断《土地管理法》的这一条规定是否合理呢？可以推知，这一条规定并没有上位法的支持。

　　仔细划分第六十三条中所指的农民宅基地使用权的转让，可以分为两种情况：一是城镇居民在农民宅基地上建造房屋因而取得宅基地的使用权（我国宅基地的使用权实际上是“由地面附着的房屋所有权来确定”[2]，因此城镇居民在农民的宅基地上建造房屋实际上就取得了宅基地的使用权，因而构成了宅基地使用权的转让），二是城镇居民购买农民宅基地上的房屋而取得宅基地的使用权（依据《城市房地产管理法》第三十一条的规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让）。而其中的第一种情形下的限制性规定实际上是以《土地管理法》第四十三条为依据的。因为依照第四十三条，除了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。因而宅基地使用权转让的违法性实际上产生于城镇居民在宅基地上建造房屋的违法性。但如前所论述，第四十三条实际上是具有瑕疵的，因而第六十三条在第一种情形下推导出的限制性规定的合理性也有待商榷。而第六十三条所涵盖的第二种情形则由它自身做出限制性规定，和我国的土地管理制度有关，从法理上讲没有瑕疵。

　　综上所述，《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条虽然都对城镇居民在宅基地上建造或购买房屋做出了禁止性规定，但这两条规定本身的合理性还并不是不容置疑的。

名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析

万商天勤律师事务所 何帅领 石杰

摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。
关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力


由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称“《解释》”）已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定
按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。
《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人（下称土地方）不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。
尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。
1、保底条款与土地使用权转让合同的认定
既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。
最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元（或固定房产）。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据《解答》的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而《解答》中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。
对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第28条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人（投资方）不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。
2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定
在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：（1）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资；（2）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资；（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资。实践中以第（1）种情形最为常见，第（2）、（3）种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形；第（4）种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。
3、关于“共担风险”的确定
由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。
首先，何谓“风险”？根据《现代汉语词典》的释义，风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为,第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积；如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。
其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢？笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。
“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋（不论实际建成房屋面积是否增减）的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。

二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定
在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：
1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定
《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。
2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定
同样，《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能因而否认合同的效力。
此外，相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”3 可见，即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。
3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定
划拨土地取得是无偿的（开发成本除外），没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。” 由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。


1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2参见《现代汉语词典》（2002年增补版），商务印书馆2003年版，第337页。
3参见最高院（2004）民一终字第46号民事判决书。
4参见《民事审批指导与参考》，最高院民事审判庭编，2000年第1卷。