海南经济特区促进中小企业发展条例

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海南经济特区促进中小企业发展条例

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告第14号


  《海南经济特区促进中小企业发展条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第八次会议于2009年3月25日通过,现予公布,自2009年7月1日起施行。

                      海南省人民代表大会常务委员会
                          2009年3月26日



海南经济特区促进中小企业发展条例
(2009年3月25日海南省第四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

第一章 总  则

  第一条 为了优化中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,维护中小企业合法权益,根据《中华人民共和国中小企业促进法》及有关法律法规,结合本经济特区实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于在本经济特区内依法设立的中小型的各种所有制和各种形式的企业。

  中小企业的划分标准按照国家规定执行。

  第三条 县级以上人民政府应当将中小企业的发展纳入国民经济和社会发展总体规划,制定相应的政策和措施并督促实施。

  县级以上人民政府应当把促进中小企业发展纳入政府工作考核目标,建立科学的评价体系和考核办法。

  第四条 县级以上人民政府应当建立中小企业发展协调联席会议制度,定期召开中小企业经济运行分析会,协调解决中小企业发展过程中的重大问题。

  第五条 县级以上人民政府中小企业行政主管部门负责组织实施国家和本省中小企业政策、规划,对本行政区域内中小企业工作进行协调、指导和提供服务,引导和鼓励中小企业发展。

  政府其他有关部门应当在各自的职责范围内对中小企业进行指导和服务。

  第六条 省统计部门会同省中小企业行政主管部门健全中小企业统计指标体系,加强对中小企业进行统计调查和动态监测,建立中小企业运行情况分析报告制度,为政府决策和管理提供服务。

  第七条 中小企业的财产权、经营权、公平竞争权等合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

  中小企业应当履行法律法规规定的各项义务,依法经营管理,诚实守信,增强社会责任,不得损害职工合法权益和社会公共利益。

第二章 资金支持

  第八条 省人民政府应当设立中小企业发展专项资金。市、县、自治县人民政府可以设立中小企业发展专项资金;没有设立专项资金的,应当根据实际情况为促进中小企业发展提供财政支持。
  中小企业发展专项资金主要用于下列扶持中小企业的事项:

  (一)支持中小企业公共服务平台、小企业创业基地建设;

  (二)支持信用担保体系建设;

  (三)支持中小企业技术创新、技术进步、资源综合利用和信息化建设;

  (四)支持中小企业服务体系建设,开展培训、咨询和信息服务等工作;

  (五)支持中小企业承担和参与国际标准、国家标准和行业标准的制定修订工作;

  (六)支持中小企业专业化、集聚化发展以及与大企业的协作配套;

  (七)支持中小涉农企业、乡镇企业推进农业产业化经营;

  (八)用于与国家扶持中小企业资金的配套;

  (九)支持中小企业开拓市场;

  (十)其他支持中小企业的事项。

  中小企业发展专项资金使用应当公开透明,建立政府公告、社会推荐、专家评审等制度。具体使用管理办法由设立专项资金的人民政府另行制定。

  第九条 省人民政府和有条件的市、县、自治县人民政府应当推进信用征集、信用评价、信用档案和失信惩戒等中小企业信用制度建设,建立中小企业信用数据库,并按国家和本省规定向社会公开。财政、税务、工商、环保、质监、劳动保障、住房公积金管理等有关部门应当提供中小企业的基础信用信息。

  人民银行和有关金融机构应当支持地方信用体系建设。

  第十条 工商、税务、财政、中小企业行政主管等部门,中小企业行业协会、金融机构等应当指导、培训、帮助中小企业建立健全财务报表、经营账册制度,完善企业法人治理结构。

  对财务制度健全、经营规范的中小企业,金融机构可以优先评级授信和给予贷款。

  第十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立金融机构与中小企业融资沟通协调制度,引导和鼓励金融机构对符合国家、本省产业政策,且信用等级高的中小企业给予信贷支持,引导和鼓励金融机构开发适应中小企业发展需要的金融产品和服务项目。

  县级以上人民政府对扶持中小企业发展做出突出贡献的金融机构,给予奖励。

  第十二条 金融机构可以在增量的指标上,单独安排中小企业信贷规模,并简化贷款程序,缩短审批时限,满足企业融资的需要。

  有条件的省内金融机构可以设立中小企业信贷部门,为中小企业的信贷、支付结算、财务咨询提供服务。

  第十三条 县级以上人民政府和有关行政主管部门应当发展和规范产权交易市场,推动资本的流动和重组。鼓励、引导和支持有条件的中小企业,通过股权融资、债券融资、项目融资、融资租赁和股权质押等法律、行政法规允许的方式直接融资。

  第十四条 鼓励中小企业资本参与设立村镇银行,参股海南农村信用社,发挥村镇银行、农村信用社在中小企业发展中的融资平台作用。

  企业和个人资本可以设立小额贷款公司,为中小企业提供融资。

  第十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当会同证券监管机构引导中小企业优化资本结构,完善法人治理,逐步建立现代企业制度,培育中小企业上市资源,为符合条件的中小企业上市融资和发行企业债券提供指导和服务。

  第十六条 县级以上人民政府应当加强对担保机构的引导和监督,建立、完善省和市、县、自治县担保体系。省级担保机构可以采取联保、再担保等方式开展担保业务。

  县级以上人民政府可以出资设立或参股设立担保机构,为中小企业融资提供担保。

  引导、鼓励社会各种资本依法设立担保机构,参与省和市、县、自治县担保体系建设。担保机构从事中小企业担保业务的,享受有关税费减免的优惠。

  第十七条 县级以上人民政府应当安排资金,用于担保机构从事中小企业担保业务的信贷风险补偿、资本金补充和业绩奖励。具体使用和管理办法由省人民政府另行制定。

  第十八条 担保机构应当在注册登记后三十日内到同级中小企业行政主管部门和财政部门备案。

  第十九条 鼓励、引导中小企业依法开展多种形式的互助性融资担保。对中小企业成立的互助担保机构,县级以上人民政府应当参照第十七条的规定给予扶持。

第三章 创业扶持

  第二十条 县级以上人民政府及其有关部门应当保护中小企业依法参与市场公平竞争的权利。凡法律、行政法规未禁止的行业和领域,中小企业均可投资和经营。

  第二十一条 工商行政管理部门对中小企业实行直接核准登记制,市、县、自治县工商行政部门可以委托辖区工商所核准登记。对符合注册条件的,工商行政管理部门应当自受理之日起5个工作日内核发营业执照。

  第二十二条 设立中小企业可以实行注册资本分期缴付制。注册登记后1个月内注入的首期出资应当不少于注册资本总额的10%,1年内注入的出资应当不少于注册资本总额的50%,最后一期出资应当在登记后的3年内注入,设立投资公司应当在登记后的5年内注入。

  对分期注入注册资本金的中小企业,应当在营业执照中载明实收资本。在规定期限内不能缴足或无法缴付注册资本的,应当办理注册资本变更登记或者注销登记。

  第二十三条 中小企业在生产经营活动中,可以自主决定经营项目和经营方式,但法律、法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。

  第二十四条 县级以上人民政府应当在城乡建设规划中合理安排必要的场地和设施,为创办中小企业提供条件。对与大企业大项目开展协作配套生产的中小企业集群,或具有区域经济特色的中小企业集群的发展用地,应当优先统筹规划和安排。

  县级以上人民政府可以采用多种方式利用存量建设用地、闲置厂房等改造建设小企业创业基地。

  鼓励社会各类资本利用现有开发区(园区)资源建设小企业创业基地、产业化基地和共性技术服务平台,引导中小企业聚集发展和产业化经营。中小企业发展专项资金应当安排一定比例用于鼓励和引导中小企业进入开发区(园区)聚集发展和产业化经营。

  第二十五条 下列中小企业,依照国家规定享受税收优惠:

  (一)登记失业人员、残疾人员、自主择业的复员转业军人、大中专毕业生创办的中小企业;

  (二)当年招用失业人员符合国家规定条件的中小企业;

  (三)符合国家、省支持和鼓励发展政策的高新技术中小企业;

  (四)在少数民族地区、贫困地区创办的中小企业;

  (五)安置残疾人员的中小企业;

  (六)其他符合政策规定的中小企业。

  第二十六条 民族自治县人民政府对本民族自治地方的中小企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分,可以决定减征或者免征。自治县决定减征或者免征的,须报省人民政府批准。

  第二十七条 中小企业投资者及招聘的高等学校毕业生、高级专业技术人员可以依照规定在本省落户。具体办法由省人民政府制定。

  各级人民政府应当为前款规定人员的子女就近入幼儿园或者入学提供帮助。

第四章 创新推动

  第二十八条 县级以上人民政府应当不断增加对中小企业科技创新的经费投入,可以设立中小企业技术创新专项资金,以风险投资、贷款贴息、拨款资助等方式支持中小企业进行技术创新活动。

  县级以上人民政府应当根据具体情况,组织中小企业申报国家各类科技型计划项目,并对计划项目给予扶持。

  对中小企业技术创新项目以及为大企业产品配套的技术改造项目,各级人民政府及金融机构在贷款、贷款贴息等方面予以扶持。

  第二十九条 省人民政府可以设立创业投资引导基金,通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立和发展。

  县级以上人民政府可以对中小企业投资公司给予政策支持和风险补偿。对创业投资企业投资中小高新技术企业的,依法实行投资收益税收减免或投资额按比例抵扣应纳税所得额等税收优惠政策。

  第三十条 鼓励中小企业自主建立或者合作建立研发机构,开展同行业的共性技术研发,提供技术信息、技术咨询、技术成果中试、技术成果转让、技术中介等服务,提升产业技术创新与扩散能力,促进科技成果产业化。

  中小企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,未形成无形资产计入当期损益的,在按照《中华人民共和国企业所得税法》及其实施细则规定据实扣除的基础上,按照研究开发费用的50%加计扣除;形成无形资产的,按照无形资产成本的150%摊销。

  第三十一条 中小企业在科技成果引进、转化及生产过程中,技术开发费按照实际发生额计入管理费用。

  中小企业的固定资产由于技术进步等原因确需加速折旧,采取缩短折旧年限方法的,最低折旧年限不得低于税法规定折旧年限的60%。

  第三十二条 鼓励引导中小企业积极申请、保护、实施专利和商标,提高自主创新能力和知识产权保护水平。

  中小企业申请国内外发明专利的,有关行政主管部门应当给予指导和按照有关规定给予资金支持。

第五章 市场开拓

  第三十三条 县级以上人民政府支持中小企业参与国有企业和集体企业的改组、改制、改造,对其可以采取不同方式给予适当补贴。对中小企业出资重组经营困难的国有企业或者购买国有企业产权,资金支付暂有困难的,经国有资产监督管理部门授权经营公司同意,可以分期支付,但首期支付金额不得低于收购总价的30%,分期支付的总期限不得超过3年,并按银行同期流动资金贷款利率在税后支付利息。

  第三十四条 县级以上人民政府及其有关部门应当鼓励和支持符合条件的中小企业到境外投资,参与国际贸易,开拓国际市场,参加国际性展览展销、建立国外营销网络和研发机构,参加境外投(议)标等活动。

  省人民政府及其有关部门应当组织或者鼓励、支持商会、行业协会组织中小企业参加全国性或区域性的商品展览展销会,举办本省中小企业产品展览、推介、促销活动,帮助中小企业开拓市场。

  第三十五条 省中小企业行政主管部门根据本省产业发展重点,每年扶持一批具有发展潜力的特色产品拓展市场。

  扶持中小企业参与农产品运销、促进城乡贸易、搞活商品流通。对有突出贡献的企业,由省人民政府有关主管部门给予奖励。

  第三十六条 鼓励中小企业为大企业、大项目配套,通过建立专业化分工协作关系和产业技术联盟,促进中小企业的产品进入国内外大企业的产业链或者采购系统。

  引导大企业从中小企业选购配套件和零部件,鼓励大企业将部分产品、零配件委托给中小企业生产,带动和促进中小企业发展。

  第三十七条 县级以上人民政府应当鼓励中小企业参与城镇供水、供气、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设和运营,采取帮助争取国债、延长特许经营年限、利用价格杠杆等手段加以扶持,以保证投资者获得合理的投资收益。

  第三十八条 政府采购应当在政府网站上公布有关信息,引导和方便中小企业参与竞标,优先安排向中小企业购买商品或者服务。

  政府采购应当安排一定的比例,向中小企业购买产品或者服务。具体比例由县级以上人民政府根据实际情况确定。

  第三十九条 县级以上人民政府应当引导和鼓励中小企业开展质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认证等国际标准认证,参与制定相关技术标准,为中小企业开拓市场创造条件。中小企业开展质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认证等国际标准认证,可以向商务主管部门和相关部门申请资金支持。

  第四十条 县级以上人民政府及其有关部门应当鼓励和扶持中小企业加快信息化建设,改善电子商务运行环境,运用现代信息技术提升管理水平,增强其开拓市场能力。

第六章 社会服务

  第四十一条 县级以上人民政府应当建立健全中小企业服务体系,鼓励和引导社会力量建立各类中介服务机构,为中小企业提供金融、创业辅导、技术支持、管理咨询、信息传递、人才培训、市场开拓、法律支持、知识产权保护等方面的服务。

  政府资助建立的中小企业服务机构应当免费或者低收费为中小企业提供服务。

  第四十二条 省中小企业行政主管部门建立中小企业网,为中小企业创业、融资、技术创新、市场开拓等提供信息服务。省人民政府有关部门应当提供相关信息。

  省中小企业网应当为中小企业发展提供有关的工商、财税、融资、产业投资、劳动用工、人才档案管理、户籍管理、社会保障、子女入学等方面的法律、法规和政策信息,并建立和充实科研机构、科技项目、科技人才信息库,促进中小企业与科研机构合作,引进科技项目和人才。

  省中小企业网应当及时通报国内外市场动态、经贸活动等市场信息,为中小企业发布产品供需信息提供服务,并不得收取赞助费。

  第四十三条 鼓励中小企业开展职工岗位技能培训和技术人才培养。企业当年的职工教育经费支出,不超过工资薪金总额2.5%的部分,可在企业所得税前扣除。

  中小企业出资组织招用的失业人员到培训机构进行培训,并与招用的失业人员签订一年以上劳动合同的,可以向失业保险经办机构申请职业培训补贴。

  第四十四条 中小企业专业技术人员申报专业技术资格评审,县级以上人民政府有关部门应当及时办理,并提供指导和帮助。

  第四十五条 中小企业可以自主建立或者自愿参加行业协会等行业自律组织。

  行业自律组织应当维护中小企业合法权益,及时向政府和有关行业主管部门反映中小企业的建议和要求,建立、健全自律性管理制度和行业职业道德准则,帮助中小企业提高素质,拓展国内外市场,推动行业振兴和行业诚信建设。

第七章 权益保护

  第四十六条 国家机关及其工作人员不得有下列行为:

  (一)非法改变企业的产权关系,非法占有或者使用企业财产;

  (二)侵犯中小企业依法享有的经营自主权和用工自主权;

  (三)强制或者变相强制中小企业提供赞助、接受有偿服务、加入协会或者订购报刊杂志和其他资料;
  (四)违反国家和本省有关规定要求中小企业参加培训、达标、评比、鉴定或者考核等活动;

  (五)在履行管理职责时,为中小企业指定环境影响评价、安全评价、产品质量认证等中介机构;

  (六)截留、挪用中小企业发展专项资金或者其他扶持资金;

  (七)其他侵犯中小企业合法权益的行为。

  第四十七条 中小企业因配合环境保护、城市规划、道路建设或者其他城市建设项目,经营活动受到影响或者需要拆迁的,政府及其有关部门应当依照国家和本省的有关规定予以妥善安置和相应补偿。

  第四十八条 政府有关部门对中小企业申请办理本部门职权范围内的事务,应当在法律、法规规定的期限内办理完毕。对申报材料不符合规定的,应当一次性书面告知审批要求和需要补齐的材料。对不符合条件不予办理的,应当书面说明理由。

  第四十九条 执法部门的年度检查计划,应当统筹安排;两个以上执法部门对同一事项进行检查的,应当联合检查;未经部门委派,执法人员不得擅自对企业实施检查。

  行政执法人员需要进入中小企业的生产经营场所进行执法检查,或者需要中小企业配合检查的,应当出具载明检查时间、内容和人员等的检查通知书和有效证件。未出具检查通知书和有效证件的,中小企业有权拒绝检查。

  第五十条 政府有关行政执法部门对中小企业生产、经营的产品抽查检验应当依法进行,并不得收取检验费用。抽取样品不得超过技术标准、标准规范要求的数量。经检验证明合格的产品,应当在检验后五日内返还;不能恢复原有价值的,应当按照原价值给予补偿。依照国家有关规定应当购买抽取样品的,从其规定。

  第五十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当公示收费项目、标准、范围和依据。

  收费单位向中小企业收取行政事业性费用时,应当出示收费许可证,开具省财政部门统一印制的收费凭证,如实填写收费项目、收费金额、收费单位和收费人员姓名。不按照规定进行收费的,中小企业有权拒绝交费。

  第五十二条 县级以上人民政府有关部门应当建立和完善受理中小企业对违法行为的投诉和举报机制,公布受理程序和方式,依法查处侵犯中小企业合法权益的违法行为。

  有关部门自接到投诉之日起10个工作日内作出处理意见,或者移送相关主管部门处理。相关主管部门应当在接受移送后的10个工作日内作出处理意见。未能作出处理意见的,应当书面说明理由。

  第五十三条 国家机关及其工作人员违反本条例的规定,由其所在单位或者上级主管部门、监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附  则

  第五十四条 本经济特区以外的省内中小企业参照本条例执行。

  第五十五条 本条例实施中的具体应用问题,由省人民政府负责解释。

  第五十六条 本条例自2009年7月1日起施行。


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最高人民法院经济审判庭关于广西百色右江民族贸易开发总公司与广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷再审案是否追加第三人问题的电话答复

最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于广西百色右江民族贸易开发总公司与广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷再审案是否追加第三人问题的电话答复

1989年12月4日,最高法院经济审判庭

广西壮族自治区高级人民法院:
你院法经字(1989)第15号请示收悉。关于百色地区中级法院再审的广西百色右江民族贸易开发总公司诉广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷案,是否追加顺德县桂州营业所为本案第三人问题,经研究答复如下:
本案合同当事人双方相互串通,以订立购销汽车合同为名,变相借款,其行为违反了国家法律,被告依此合同取得的全部货款应予全部退出。尽管该项款已被顺德县桂州营业所扣划还贷,但并不因此免除被告应承担的民事责任。顺德县桂州营业所在不知情的前提上,将进入被告帐户的该笔款项作为正常进款予以扣划还贷,其行为并无不当,故,对所扣划的全部款项不负有退赔的责任。因此,百色地区中级法院在再审中,不应列顺德县桂州营业所为本案第三人。

附:广西壮族自治区高级人民法院关于广西百色右江民族贸易开发总公司与广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷再审案是否追加第三人问题的请示 法经字〔1989〕第15号
最高人民法院经济庭:
我区百色地区中级法院审理的百色右江民族贸易开发总公司诉广东省顺德县上佳市镇工业供销公司公司购销汽车合同纠纷一案,于1986年调解结案,因原审法院认为原调解认定事实不清,适用法律不当,提起再审。经查,被告签订合同的目的是为了借款还债,原告是否与其串通还未证实,但可以确认所签的是假经济合同(因标的物不存在)。因被告长期拖欠广东顺德县桂州营业所的贷款不还,所以,当原告按合同规定将货款电汇到被告帐户时,营业所即扣收还贷。原审法院再审后,对是否追加该营业所为第三人问题意见有分歧,遂向我院请示。
我院在研究时有两种意见,第一种意见认为,按最高法院1986年对我院在审理广西鹿寨县工商行与河南省乡镇企业供销公司扣划预付货款纠纷一案时请示的“银行扣款是否正当”问题的答复,被告欠贷逾期不还,只要有款到其帐户,营业所有权直接从帐户中扣款还贷,即营业所扣款是正当的,不应列营业所为第三人;第二种意见认为,预付货款所有权没有转移,营业所不应扣款,即使所有权转移了,被告也是将非法所得转移给营业所,营业所应退回该笔货款,因此,应将营业所列为第三人参加诉讼。
以上两种意见,我院根据鹿寨案例倾向于第一种意见。如何处理,请批示。
1989年5月29日


聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方婚前以自己名义买房的性质认定

王礼仁


  2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第十一条夫妻一方购买房屋尚未取得产权和付清房款的房屋归属如何认定和处理。该条我原来认为是可以,但我现在认为还是有一些问题,因而,我曾经提出一个方案,现在作为新的修改意见的“建议条文”提出来。这个建议提案条款,与征求意见稿第十一条虽然在性质认定上不同,但实质处理结果变化不大。下面谈一谈征求意见稿第十一条的问题以及“建议条文”的内容和理由。
  一、征求意见稿第十一条的缺陷
  (一)征求意见稿第十一条原文
  第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
  婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
  (二)征求意见稿第十一条的主要缺陷
  1、没有体现亲属法的特色,而且从物权法和债权法的角度考虑,也有缺陷(后文详述)。
  2、无法有效地考虑需要住房的困难一方的利益。
  3、一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面分割房屋增值,两者相互矛盾。
  二、对第十一条修改的“建议条文”及理由
  (一)对第十一条修改的“建议条文”
  我认为,对征求意见稿第十一条作下列修改,似乎更为恰当:
婚前一方以自己名义买房,支付了部分房款,婚后夫妻双方共同参与付款或还贷,房产证于婚后取得的,原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。
  (二)对第十一条修改的“建议条文”的内容说明
  1、婚前与婚后的投资比例对房屋归属的影响
所谓“投资比例对房屋归属的影响”,主要是分割房屋时应当考虑婚前与婚后不同投资比例对确定房屋归属的作用。一般来讲,婚前支付房款达到50%以上的,原则上将房屋分给合同买受人。
但有下列两种特殊情形者也可以例外:(1) 因离婚引起一方生活困难无法购买房屋或需要以房屋作为帮助的,房屋原则上分割给困难方,不受付款50%的限制。(2) 离婚时银行按揭贷款没有还清的,婚前付款虽然没有50%以上,也可以将房屋分割给买受人,由其继续还贷。
  2、婚前与婚后的对房屋分配价值的影响
  所谓“投资比例对房屋分配价值的影响”,主要是对分配房屋原值和增值的影响。离婚分割房屋时,应当把婚前与婚后的投资比例作为确认和分配房屋原值和增值的根据。也就是说,在确定房屋价值时,应当把婚前投资作为一方个人婚前财产,婚后投资作为夫妻共同财产;对于房屋增值的,也应当按照婚前与婚后的投资比例进行分割。
  3、例证说明
  如男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,之后陆续付款40万元,结婚后共同付款30万元,并于婚后取得完全产权。在离婚分割房屋时,该房屋应当认定为夫妻共同财产。但在分割该房屋应当考虑男方婚前已经投资大部分的实际情况,除非女方特别困难,离婚后无力购买房屋,原则上应当将该房屋分割给男方。 这是关于房屋归属的处理。
  关于房屋的价值的分割,应当考虑婚前与婚后的投资情况。即婚前付款70万元,属于男方个人财产,婚后付款30万元属于夫妻共同财产。对于房屋增值的,也应当分别按照%70与%30的比例分割。即男方分割房屋增值的%70,夫妻共同分割增值的%30。
  如果将付款的比例反过来,即男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,婚后共同付款70万元,并于婚后取得完全产权。该房屋应当认定为夫妻共同财产,但在分割房屋时,则不以男方优先分得房屋为原则,而应当根据夫妻双方的实际需要分割房屋。但男方婚前付款30万元应当作为男方个人财产。如果房屋增值,其中婚前的付款的%30的增值属于男方个人,另%70属于夫妻共同。
  此外,在上述案例中,如果离婚时,贷款没有还清,如无特殊情况,原则上将房屋分割给男方,由男方继续偿还贷款。
  (三)“建议条文”的主要理由
  将此类房屋认定为夫妻共同财产,并以投资比例作为房屋分割的平衡杠杆,既坚持了产权共有原则,又兼顾了投资差异;既符合婚姻法,又符合物权法。因而,这样认定和处理具有如下好处:
  1、符合法制原则。如果按照有些人的观点,完全以买卖合同或按揭合同为根据,将此类房屋认定为合同买受人个人婚前财产,是缺乏法律根据的。一是从物权法上看,房屋没有取得产权。二是从债权法上看,房屋没有付清房款。因而,买受人不论是从形式上,还是从实质上都没有完成该房屋的购买要件,也无法占有或控制该房屋。买受人要完全取得和占有该房屋,成为真正的所有人,还有待于婚后继续付清房款、取得产权等行为的完成。三是从婚姻法上看,当事人没有约定为个人婚前财产。 由于该房屋没有付清房款和取得产权,在这种情况下,买受人如果要将该房屋作为个人婚前财产,可以与对方明确约定。那么,在买受人没有与对方进行特别约定的情况下,按夫妻共同财产处理不仅合法,也合理。因为买受人可以通过约定的方式明确房屋是个人婚前财产,并用个人财产偿还(事实上许多买受人没有单独付款的能力),但他却不进行约定,然后要另一方一起付款,另一方当然是把房屋当作共同财产,才积极付款。然而,当房款付清取得产权后,在离婚时,买受人却说房屋是自己的,这合理吗?当然不合理。
  夫妻财产制的一个基本准则就是以共有为原则,以个人为例外。也就是说,只有不认定个人财产缺乏法律根据或显失公平者,才能认定个人财产。否则,应当认定为夫妻共同财产。只有这样才有利于双方对共同财产投入,有利于家庭稳固。我国婚姻法关于夫妻财产制的规定,也体现了这一原则。根据婚姻法第19条规定,对婚姻关系存续期间所得的财产,没有约定或约定不明确的,按夫妻共同财产处理。因而,此类房屋认定夫妻共同财,既符合物权法,也符婚姻法,可谓合理、合法。
  2、符合公平原则。即将此类房屋认定为夫妻共同财产,又在分割财产时辅之以投资比例作为衡平杠杆,体现了公平原则。如果将此类房屋认定为夫妻共同财产,不考虑投资比例,完全平等或平均分割,亦不合理。比如一套购价100万元的房屋,婚前付款90万元与婚后付款90万元,夫妻双方对房屋的投资相差甚远。如果忽视这种差异,完全平均分割,或者婚前付款90万元的一方在离婚时不能分得房屋,显然也不合理。因而,在具体确定房屋归属以及分割房屋价值时,辅之以投资比例作为平衡杠杆,案件则更加公平。在一定意义上说,这样处理,使公平达到极致,各方都能接受。
  3、便于实际操作,具有灵活性。将此类房屋认定共同财产,可以充分考虑实际情况,便于离婚分割房屋时考虑需要房屋的困难一方利益。如果将此类房屋认定为个人婚前财产,对于需要房屋的困难一方利益难以照顾。因为除了以房屋作为帮助外,把婚前个人房屋分割给困难一方,在法律上缺乏根据。但将此类房屋认定共同财产,必要时将房屋分割给需要房屋的困难一方,则不存在法律障碍。
  比如,按照婚前与婚姻的不同投资比例,女方在分割房屋时,可能只能分得%35的份额,但女方又确实需要房屋,而且无力另行购买房屋,但女方尚能拿出部分房款(如%35)。在这种情况下,把房屋分割给女方,女方就可以一次性购买男方的%35产权,再加上她自己应当分割的%35的份额,女方就可以拥有该房屋%70的产权。另有%30产权,则可以根据男女双方的经济状况,或作为男方的经济帮助,或由女方分期付款。
  但如果把上述房屋一律认定为一方婚前房屋,在分割房屋时则没有这种灵活性,把房屋分割给女方,则存在法律上障碍。因为房屋是男方个人的,怎么能否分割他人?这样,一方有住房困难者,另一方以房屋帮助,就只能考虑以住房所有权或居住权帮助。但这在许多情况下不好操作。仍以上述案件为例,如果认定房屋是男方婚前个人房屋,女方只有取得该房屋的有限能力,没有完全能力,在这种情况下,对女方住房帮助,到底是把男方的房屋给女方所有,还是把男方的房屋给女方使用?可能都不好处理,要么会损害男方的利益(房子给女方所有或居住),要么会损害女方利益(女方只能获取%35房款走人),使女方的居住问题不能有效解决。
  应当注意的是,婚姻法虽然不承认最高人法院因结婚达到一定时间而使一方房屋变为共同财产的规定,但婚姻法第四十二条同时规定了“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。其中以住房作帮助的,包括以房屋使用权或所有权作帮助。这实际上是对不承认最高人法院相关司法解释的一个补充。但在司法实践中,对于离婚经济帮助,特别是以房屋使用权或所有权作帮助的,执行并不好。据我所知,除了我判决了一起以房屋所有权作帮助的外,常未发现以房屋所有权作帮助的类似判例。以房屋使用权作帮助的,执行也不是很好,许多离婚妇女离婚后面临住房困难的情况没有彻底解决。 在离婚案件中,充分注意和合理解决女方住房问题,应当高度注意。
  4、便于对增值的处理。在理论和实践中,虽然多数人都主张对婚后投资的增值部分离婚时应当分割。但将房屋认定为个人婚前财产时,则存在理论障碍。因为一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面要求分割房屋增值,两者相互矛盾。因为既然房屋是婚前个人的,房屋增值也是个人的,另一方怎么能分呢?为此,有的干脆将婚后投资按一般债权处理,不考虑增值。但将此类房屋作为共同所有,按照婚前与婚后的投资多少分配房屋增值,则根据充分,不存在法理障碍。
  总之,这样认定和处理,既符合法制原则,又充分体现了原则性与灵活性的统一,共性与个性的统一,双方利益与一方利益的统一,应该说是切实可行的。