行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

　　王 彦

　　内容摘要

　　行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

　　

　　 长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

　　 根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

　　 由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

　　 无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

　　 不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

　　综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

　　 对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*5

　　注：

　　 1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

　　 2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

　　 3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

　　 4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

　　 5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

　作者：重庆市高级人民法院行政庭

　　王彦

　　 　

中国 哈萨克斯坦




　　2013年9月7日，中国国家主席习近平和哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫在阿斯塔纳签署了《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于进一步深化全面战略伙伴关系的联合宣言》。联合宣言全文如下：



　　中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于进一步深化全面战略伙伴关系的联合宣言



　　应哈萨克斯坦共和国总统努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫邀请，中华人民共和国主席习近平于2013年9月6日至8日对哈萨克斯坦共和国进行国事访问。

　　中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国(以下称双方)高度评价中哈建交以来各领域合作取得的巨大成就，强调在两国关系进入第三个十年的崭新历史时期，双方将一如既往地加强政治互信、推动互利合作、巩固睦邻友好，深化全面战略伙伴关系，造福两国和两国人民，为维护地区的和平与持久发展作出新的贡献。

　　双方声明如下：

　　一

　　双方决定，遵循2002年12月23日签订的《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国睦邻友好合作条约》、2011年6月13日签订的《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于发展全面战略伙伴关系的联合声明》以及其他双边条约、协议的精神和原则，进一步深化全面战略伙伴关系，充实两国关系内涵。双方强调，今后将把发展两国双边关系作为本国外交政策优先方向，继续加强两国高层密切交往。

　　双方重申，不参与任何有损对方主权、安全和领土完整的同盟或集团；不同第三国缔结有损对方主权和安全利益的条约；根据公认的国际法原则和国内法规定，不允许任何组织和团体在本国领土上从事损害对方国家主权、安全和领土完整的活动。

　　哈萨克斯坦共和国坚持一个中国原则，承认中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府，承认台湾是中国不可分割的一部分。哈方反对“台湾独立”，支持两岸关系和平发展和中国和平统一大业。

　　中华人民共和国支持哈萨克斯坦共和国及其领导人为维护国家主权和领土完整所提的国际倡议，支持哈方自主选择的发展道路以及为确保本国社会经济发展、实现国家战略优先目标所采取的措施和努力。中华人民共和国支持哈萨克斯坦共和国为维护地区和世界和平与稳定所作的努力，包括进一步发展亚洲相互协作与信任措施会议进程和举行世界与传统宗教领袖大会。

　　二

　　双方一致认为，中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国都处在发展的重要阶段。双方愿加强在各个领域的全面务实合作，努力实现各自经济社会发展目标。

　　双方高度评价中哈总理定期会晤机制和中哈合作委员会及其下设各分委会的工作，重申上述机制在发展双边合作方面所发挥的重要统筹、协调和指导作用。

　　双方指出，近年来中哈经贸合作保持稳定快速发展。双方将继续挖掘经贸合作潜力，推动优化两国贸易结构，努力提高高附加值产品和高技术产品在双边贸易中的比重，推动贸易便利化，打造展览会等贸易平台，努力实现两国元首制定的到2015年将双边贸易额提高到400亿美元的目标。

　　双方愿继续鼓励和扩大相互投资。中方支持哈萨克斯坦实施2050年前发展战略，鼓励有关金融机构为实施互利的双边大型经济合作项目提供融资支持。为创造更加良好的投资环境，鼓励相互投资，双方决定进一步完善上述领域合作的法律基础。

　　双方将本着互利共赢原则继续扩大和深化能源合作，确保油气田勘探开发生产、油气运输等共同项目长期安全稳定运营，努力做好中哈原油管道扩建和投入运营工作，使其达到双边协议约定的2000万吨/年的输油能力。双方将加快实施中哈天然气管道一期扩建(C线)和二期(别伊涅乌-巴佐伊-奇姆肯特)建设，以及阿特劳炼化厂现代化改造项目建设和阿克套沥青厂建设。双方鼓励和支持两国企业在油气田勘探开发、原油加工和扩大对华能源出口等新项目上开展合作。

　　双方将进一步深化核领域合作，推动和平利用核能领域合作项目。

　　双方将在发展替代能源领域积极开展合作。

　　双方支持两国金融机构合作，努力为扩大两国贸易、投融资领域本币结算和落实已签署的双边协议创造条件。

　　双方决定加强铁路、公路等跨境基础设施建设。尽快商签建立中哈国际汽车运输许可制度的议定书。双方将继续深化边境口岸、海关、质检、检验检疫合作，加快边境口岸基础设施建设，提高口岸通行能力；采用先进的设备和管理方法，推进预先信息交换试点，提高口岸通关监管效率；加强双边执法合作，共同打击走私毒品、枪支弹药等犯罪活动，维护边境安全稳定；继续在双边贸易统计、知识产权保护、教育培训等领域开展合作，为促进双边贸易发展创造便利条件。双方将共同努力，尽快实现都拉塔-科里扎特口岸向第三国开放。

　　双方将扩大农业、良种繁育、种子及其加工产品贸易、农产品加工运输、检验检疫等领域的合作。双方将根据出口国动植物疫情状况，在巴克图-巴克特口岸建立中哈农产品快速通关“绿色通道”。

　　双方满意地指出，2011年至2013年中哈政府间科技合作项目顺利执行。双方将充分利用中哈合作委员会科技合作分委会平台和上海合作组织框架内多边科技合作机制，继续在科技领域开展从合作研发到科技成果产业化的合作。双方将研究建立中哈科技合作长效机制，提升双方地方科技合作水平，确定2014年至2015年中哈政府间科技合作计划项目。双方将进一步加强在通信和信息技术领域的合作。

　　三

　　双方高度评价中哈利用和保护跨界河流联合委员会的工作成果，愿进一步加强和扩大该机制下的合作，采取一切可能的措施如期完成2010年11月13日商定的《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国跨界河流水量分配技术工作重点实施计划》，自2015年起着手研究和协商中哈跨界河流水量分配协议草案。

　　双方将本着相互尊重和维护彼此利益的原则，加强在利用和保护跨界河流领域的合作。

　　双方积极评价中哈霍尔果斯河“友谊”联合引水枢纽工程如期投入运营，双方计划于2014年年底前完成改造苏木拜河引水工程的所有设计工作，于2015年启动相关建设和改造工作。双方将遵循平等互利和互谅互让的原则，公平合理地利用跨界水资源，双方将继续就建设乌勒昆乌拉斯图河水工程的有关问题进行研究协商。

　　双方高度评价在共同应对霍尔果斯河流域冰湖威胁方面开展的合作，将在跨界河流联委会机制下进一步开展密切协作。双方认为，有必要在霍尔果斯河“友谊”联合引水枢纽工程上游建设泥石流防护工程，确保霍尔果斯国际边境合作中心安全运营及两国边境居民活动和财产安全。

　　双方高度评价中哈环保合作委员会的作用以及双方在保护跨界河流水质领域的合作，愿继续切实落实2011年2月22日签订的《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府跨界河流水质保护协定》和2011年6月13日签订的《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府环境保护合作协定》。

　　双方同意积极研究把中哈环保合作委员会纳入中哈合作委员会机制，尽快就该问题作出必要的决定。

　　双方愿意发展和加强在上海合作组织框架内环保领域的互利合作，共同促进区域可持续发展。

　　四

　　双方指出，人文合作对巩固两国人民友谊具有重要意义。双方将尽快商签和实施新的文化和人文合作协定。

　　通过对口部门的交流互访，继续加强文化、教育、广电、旅游、卫生、体育等领域合作。中方支持哈方2013年在华举办“哈萨克斯坦文化日”活动，欢迎更多的哈萨克斯坦学生来华学习。

　　中方将积极研究哈方关于2017年在哈萨克斯坦举办中国旅游年的建议。

　　五

　　双方将尽快制定《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国毗邻地区合作规划纲要》，促进两国毗邻地区共同发展繁荣。双方将共同运营好中哈霍尔果斯国际边境合作中心，推动双边经贸合作。

　　六

　　双方指出，恐怖主义、分裂主义、极端主义和跨国有组织犯罪(非法贩运武器、弹药、麻醉药品、精神药物及其前体以及经济犯罪)给中亚国家安全与稳定带来严重威胁。双方将在双边、联合国、上海合作组织、亚信及其他国际组织和多边机构框架内继续密切合作。双方将加强执法安全部门接触，深化在情报交换、重大活动和共同经济项目安保方面的合作，加强在跨国经济犯罪和刑事犯罪信息交换领域的相互协作。

　　双方支持国际社会在尊重阿富汗独立、主权和领土完整的前提下，向阿重建提供坚定支持，共同促进阿及本地区的和平、稳定与发展。

　　七

　　双方认为，在当前世界正在发生深刻复杂变化背景下，有必要继续加强在联合国、上海合作组织、亚信及其他多边机构框架内的协调与合作，共同应对全球性和区域性挑战，维护两国共同利益，以保障本地区乃至世界的和平与安全。

　　双方支持联合国在国际事务中发挥核心作用，将加强在联合国等多边框架内的协作，推动国际秩序和国际体系朝着公正合理的方向发展。

　　双方积极评价上海合作组织自成立以来为维护地区稳定、促进成员国共同发展发挥的重要作用。双方将同组织其他成员国一道为推动本组织长远发展作出努力，在上海合作组织地区建设一个持久和平、共同繁荣的和谐地区。

　　双方将继续加强在亚信框架内的合作。哈方将积极支持中方做好2014年至2016年亚信主席国工作。双方将继续发展和加强亚信进程，加强成员国互信与合作，以维护地区和平与安全，就亚信框架内关键问题协调立场，共同切实落实亚信“信任措施目录”各领域措施。

　　中方将支持哈萨克斯坦共和国成功举办2017年专项世博会。



中华人民共和国主席　　　　哈萨克斯坦共和国总统

　　习近平　　　　　　　 努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫

　　二0一三年九月七日于阿斯塔纳