会计专业职务任职资格评审程序及考核办法

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会计专业职务任职资格评审程序及考核办法

国家教育委员会


会计专业职务任职资格评审程序及考核办法

1986年11月28日,国家教委


为搞好会计专业职务任职资格的评审和考核工作,特对有关问题作如下规定:
一、评审工作程序
会计人员申请担任会计专业职务,应严格按下列程序进行。
1.本人申请或单位推荐。由个人填写“专业技术职务任职资格申报表”,内容包括:
(1)学历,写明何年、何月、何校、何专业毕(肄)业;
(2)经历,写明何年、何单位从事哪一项财务会计工作;
(3)政治态度、工作表现和劳动纪律;
(4)业务自传,主要对个人工作、成长和业务能力提高的过程进行总结;
(5)自我鉴定,包括对个人优缺点的认识。
2.申请会计员、助理会计师职务,需附工作小结(或专题报告)一份;申请会计师职务,需附工作总结(或论文、以本人为主拟订的规章制度等);申请高级会计师职务,需附论文、著作(或教材、讲义、译著、工作总结、调查分析报告,以本人为主拟订的财务会计制度,经费管理办法等);申请高级会计师,代表其学识水平的主要论著,由组织选送校内外具有高级职称的两位同行专家评议,并写出评议意见。
3.会计人员所在单位的行政领导,根据申请人的业务能力和表现进行考核审查,向校专业技术职务评审委员会提出推荐意见。
4.按规定应参加专业知识考试的人员,在参加考试后,由考核小组将考试成绩记入呈报表。
5.校评审委员会组织考核小组,对申请任职的会计人员进行考核,提出考核意见,记入呈报表,并由考核人员签名,以示负责。
6.校评审委员会综合上述材料进行评审,按照评审权限,对会计师及其以下职务,经评审投票通过以后,即确认具备相应的任职资格。对高级会计师,经评议通过后,须写出推荐意见,上报国家教委会计专业职务评审委员会。
二、考核内容
1.政治思想:包括热爱祖国,拥护中国共产党领导,坚持四项基本原则,遵守和执行《中华人民共和国会计法》,廉洁奉公,积极为社会主义建设事业服务等方面。
2.工作表现:包括热爱本职工作,出勤率、工作中的认真负责精神、克服困难的毅力以及献身精神等方面。
3.业务能力和工作成就:根据本人申请担任的专业职务,对照《条例》和实施细则规定的各专业职务任职的基本条件与职责,考核其是否具备相应的财务会计专业理论知识、工作能力与工作成绩,着重检查工作质量、工作效率、政策水平、业务素质、工作的主动性、创造性和完成任务的出色程度。对申请中、高级职务的会计人员,着重考核其基础理论水平、理论联系实际和指导工作的能力,已取得的成绩、效益与管理水平,以及在培养本单位中、初级会计人员方面所做的工作等等。
三、考核小组的组织
由校会计专业职务评议组中具有会计师及其以上职称的会计人员或其他会计业务水平较高的会计人员,会同人事、财务部门与被考核会计人员所在单位的行政领导,组成若干个考核小组,经校评审委员会审查,校长批准以后,在全校范围内分片进行考核。
四、考核方式
考核小组可根据各单位的具体情况,采用评分、实地检查等方式,对会计人员的业绩进行考核,也可采用答辩、报告会、讨论会的形式,由考核小组集中各方面意见,进行考核。
五、建立业绩考核制度
根据《条例》第二十一条规定,各院校要建立、健全会计专业人员的业绩考核制度。在聘任会计专业职务的工作中,由校评审委员会组织考核小组负责业绩考核。在会计专业职务聘任工作完成以后,各院校仍对任职会计人员的业务水平、工作表现和成绩进行考核,写出评语、记入档案,作为任职、调薪、奖惩和能否续聘的依据。定期考核工作要求每年至少进行一次。此项工作由各院校的财务部门会同人事部门共同组织。


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两岸证明妨碍制度比较研究
——以行政诉讼为视角
余茂玉 何艳芳*
【摘 要】我国大陆现行立法就证明妨碍制度并无完善之规定,而相比而言,我国台湾地区就证明妨碍制度无论是在民事诉讼中还是行政诉讼中均有较为明确的规定,且在理论上进行了深入地探讨,对研究我国大陆行政诉讼证明妨碍制度的建构和完善是具有较高价值的。
【关键词】证明妨碍 构成要件 法律后果

*本文原载《台湾法研究(季刊)》2005年第3期。

一、我国台湾地区的证明妨碍制度
(一)台湾地区民事诉讼法中的证明妨碍问题
台湾地区学者认为,所谓证明妨碍问题是指“对毁灭、隐匿证据以妨害他造进行证明活动之当事人,课予其证据法上一定之不利效果。” 在我国台湾地区民事诉讼法中,即使2000年修正之前,第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍之概念,而在2000年修正时,更增设证明妨碍之一般性规定,依第282条之一第一项之明文:“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者,法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”,不区分证据之种类,使证明妨碍之法理对所有证据均可适用。在该条规定的基础之上,修正后的台湾地区民诉法第345条规定:“当事人无正当理由不从提出文书之命者,法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
我国台湾地区法学界通常将证明妨碍界定为:“不负举证责任之当事人,在具备一定主观归责要件(如故意、过失),将证据方法毁损、隐匿或妨害其利用,使负举证责任之当事人因无法利用该证据而无法尽举证责任,此时如依原来举证责任分配之原则使该负举证责任之当事人承受败诉判决,将产生不公平之结果,从而在事实之认定上,就负举证责任当事人之事实主张,作对其有利之调整。” 在此定义之下,证明妨碍之问题系属举证责任之概念紧密连结,且规范之主体系针对“未负举证责任之当事人”,其背后所隐含的意思是:若证明妨碍的主体是负举证责任之当事人,则在举证责任分配原则下,其本即将因欠缺该证据而受败诉判决之不利益,从而并无另以证明妨碍论断之必要。笔者以为,从一般意义上来说,这种定义并无不妥,然而,当负举证责任之当事人,其所妨害的对象是对方当事人就待证事实所进行的反证,此时是否有必要适用证明妨碍之规定作出对负举证责任之一方当事人不利之裁断,作为负举证责任的当事人毁损、隐匿或妨害利用证据对其来说似为其权利(当事人享有处分权利),但若这种处分影响他方当事人之证明活动之时则应视为不当行为,也就是说,当事人可通过处分导致对自己的不利益,但这种不利益不得扩及他方当事人。
台湾地区民事诉讼法在完善证明妨碍规定之时明确强调了“诉讼法上的诚信”和“当事人之公平”,这两点也奠定了台湾地区证明妨碍理论的法理基础。除此之外,有学者进一步以当事人相互间在诉讼法上所负之“事案解明义务”,作为证明妨碍理论的法理基础。事案解明义务意味着各方当事人为使诉讼得以顺利开展,都负有使法官明晰案件事实的义务。但到底应当规定“事案解明义务”还是“限定事案解明义务”仍存较大论争 。不过,应该说这是一个较为理性的思路,通过将证明妨碍理论与事案解明义务加以连结,在相当大程度上反映出台湾地区证明妨碍规定的功能,已非限于处理“一造当事人积极地毁灭对他造有利之证据”,而进一步扩及“消极地隐匿、不提出此等证据”的形态,使得证明妨碍亦兼负有“协助负举证责任之当事人收集证据”、“课予不负举证责任之当事人开示义务”之功能。
(二)台湾地区行政诉讼法中的证明妨碍问题
我国台湾地区“民事诉讼法”对证明妨碍问题有规定,这在上面的研究中已经提及,而台湾地区的“行政诉讼法”也对证明妨碍问题作出了规定。台湾地区“行政诉讼法”第135条规定“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐藏或者致碍难使用者,行政法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。前项情形,于裁判前应令当事人有辩论之机会”。从这款规定来看,台湾行政诉讼领域的证明妨碍之主观构成要件仅为故意,但与我们前面分析台湾地区民事诉讼领域证明妨碍所提到的一样,基于“诉讼法上之诚信原则”、“当事人间公平”的理念,过失也应是构成证明妨碍的主观要件。因为妨碍者即使对证据的毁灭有故意,但对该证据在将来诉讼上之意义有可能是过失;妨碍者即使对证据于将来诉讼上的意义有预见,但由于过失而非故意,而将该证据毁灭。此外,妨碍者可能对证据的毁灭和证据于将来诉讼上的意义均有疏忽大意之过失而致妨碍行为出现。所以,过失作为行政诉讼中的证明妨碍之主观形态是有其理论依据的。
二、我国大陆行政诉讼证明妨碍制度的“实然”和“应然”
在考察完我国台湾地区民事诉讼法和行政诉讼法中的证明妨碍问题之后,下面我们将结合上述研究,分析我国行政诉讼中的证明妨碍的现存的规定和改革的方向。
(一)关于证明妨碍的构成要件
证明妨碍之构成要件,是指各种妨碍行为在通常情况下共同具有的因素,只有具备这些因素,才构成证明妨碍。就证明妨碍之构成要件而言,通常可区分为客观要件和主观要件。
在客观要件方面,包括:一、行为要件,即须有证明妨碍之行为。行为包括作为和不作为,同样的道理,证明妨碍之行为分为作为的证明妨碍和不作为的证明妨碍,前者如毁灭、隐匿某项重要之书证,后者如持有某项对己不利之证据而不提交法庭。二、结果要件,即待证事实(诉争事实)须为证明不能或证明困难之结果,亦即事实处于真伪不明状态。如果说行为要件是首要之要件的话,结果要件则是最根本之要件,无此要件即使有证明妨碍之行为也不可据此作出对行为人不利之裁断,当然有此结果,但结果并非源自于证明妨碍行为则同样不可据此作出对某方不利之裁断,也就是说,行为要件和结果要件是相辅相成的。证明妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致待证事实无法查明时的情况,如果待证事实没有受到妨碍行为的影响,并未陷入真伪不明的状态,也就没有适用证明妨碍规则的必要。待证事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件,必须具备二个特征:(1)客观性。事实真伪不明应当是已经发生、客观存在的状态,而非虚拟的。(2)不可补救性。事实真伪不明的状态定格后,待证事实无证据可加以证明,也就是说案件事实无法查清。三、因果关系要件,即妨害“行为”与证明不能或证明困难之“结果”间必须存在“因果关系”。哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因,被引起的现象就叫结果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。证明妨碍上的因果关系便是哲学上的因果关系在证据法上的具体体现,它们之间是特殊和普遍、个别和一般的关系。但值得注意的是,证明妨碍上的因果关系虽是客观的,但对其认定又具有主观性,最终决定法律责任的因果关系是司法审判人员依据一定规则和理论,在对妨害行为、结果、特定案情等因素进行综合分析判断的过程中认定的,又不完全等同于哲学上的因果关系。笔者认为,证明妨碍之因果关系认定可参酌民法中侵权构成要件的因果关系认定标准予以思考,基于此,对证明妨碍形成之因果关系应依据以下标准认定:第一,根据事实发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因,必然发生在结果出现之前,因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因,凡是后于结果发生的现象,都不可能成为原因,因而应排除在因果关系的认定范围之外。第二,根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在,因此妨害行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不能成为原因。第三,根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。具体检验方法有:1.反证检验法,即提出一个反问,如果没有A现象,B现象还会出现吗?如果回答是肯定的,则A现象就不是B现象发生的原因;如果回答是否定的,则A现象可能成为B现象发生的原因。2.剔除法。其特点是建立一个拟制的模式,排列各种可能的原因现象,然后逐一剔除,观察结果是否还会发生。如果某一现象被剔除后结果仍然发生,则该现象就不是原因。3.替代法,即用其他非妨害行为替代可能成为原因的某一妨害行为,观察结果是否仍会发生,如果被替代后损害结果仍然发生,则妨害行为就不是原因,反之则是原因。4.根据实质要素的补充检验来认定。其基本含义是,如果妨害行为实际上足以引起损害结果的发生,那么它就是引起结果的原因。
在主观要件方面,过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态,具体表现为故意和过失两种形式。过错作为可归责事由,在于其本质上的不正当性或不良性。行为人的过错只有外化为行为,方具法律之意义,正如我们不得在刑事领域追究所谓“单纯思想犯”的刑事责任一样, 因此,在证明妨碍的构成要件中,“妨碍”行为是与过错紧密相联的。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不能,仍希望或放任这种结果的发生,结果造成他方举证不能或困难的后果,以致讼争事实陷入真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为,也可能指向相关的证据,前者是对他人举证行为的干扰,后者是对证据本身证据能力的干扰。 与故意不同,过失作为证明妨碍的主观要件则存有争议,在台湾地区,目前对此问题明确表明见解之学者,多数承认过失证明妨碍行为之形态,主张即使在过失之情形下,基于前面所考察的“诉讼法上之诚信原则”、“当事人间公平”的理念,也应构成证明妨碍。在具体的形态上,则有:“一、对证据之毁灭有故意,但对该证据于将来诉讼上之意义(亦即他造当事人对该证据之需要)仅有疏于认识之过失;二、对该证据于将来诉讼上之意义有认识,惟系基于过失而非故意,将该证据毁灭;以及三、对证据之毁灭及其将来在诉讼上之意义均仅有欠缺注意之过失等三种形态。” 由此可见,过失作为证明妨碍之主观要件亦有其法理基础。
(二)关于证明妨碍之法律后果
证明妨碍行为违背了诚实信用原则,导致诉讼结构失衡,不但损害了诉讼相对方的程序和实体利益,而且严重干扰了正常的诉讼活动和秩序的进行,使诉讼成本增加,从而有违诉讼经济和效率理念的确立。因此,诸多国家对证明妨碍人课以不利后果,以示惩戒。就证明妨碍之法律后果而言,其一方面与妨碍行为之样态之间有高度的互动关系,另一方面确定法律后果的难度大于规范证明妨碍要件。出现此种情形的原因不外乎:证据毁灭难以确定其证明价值和法律后果中应规制何种规格的制裁。就证明价值而言,基于该证据业已毁灭的现实状况,而无从确定该证据之具体内容,从而也难以更进一步判断:当证据存在之时,将会对待证事实之认定有何种证明作用或者证明价值。此外,确定法律后果应当规制一种与被妨碍人利益受损幅度相当的制裁,如果超过了被妨碍人受损之利益而使其获得额外利益,则有失公正。但同时如果局限于受损之范围或小于受损之范围,则达不到制裁和预防的目的,就会使法律后果的法律规制效果降低。从这个角度来看,法律后果对妨碍人的制裁应当适度大于被妨碍人的受损范围从而达到预防证明妨碍行为出现的作用,以减少证明妨碍行为的出现。这里的问题是对于不同主观形态下的证明妨碍应赋予其不同法律后果,否则区分其故意与过失则无什么意义。
在规制法律后果时应综合考虑各项因素,不同类型和不同主观形态的案件应确定不同的法律后果。在台湾地区学术界,学者则几乎一致地认同“必须综合考量‘妨碍行为之态样’(特别系主观归责性)、‘该证据之重要性、可替代性’等因素,区分不同之案件类型,课予其不同证明妨碍之法效。” 笔者认为,证明妨碍之法律后果应从以下几个角度来看。
1、故意形态之证明妨碍。这时可能出现两种法律后果:一是举证责任转换;二是推定主张为真。举证责任进行转换可以实现实质上的平等,从而调整证明妨碍行为带来的不平等。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条也规定了证明妨碍制度,即:“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立”,从这条规定看出实际属于故意形态之证明妨碍,因为“被告无正当理由拒不提供”就是最直观的表现。我国行政诉讼立法对证明妨碍所规制的法律后果即为推定“原告主张成立”。但原告的主张是否真的能够通过“被告持有的证据”得到证明,却是需要质证程序并由法官根据案件的其它证据来综合判断的,从这个意义上而言,推定的结果是不稳定的。据此,证明妨碍行为被证明后,法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。本条虽是一种推定,但在客观上构成了举证责任的倒置, 从司法实践的角度来看,此处与举证责任转换的法律效果区分并不大。
2、过失形态之证明妨碍。对于过失形态之证明妨碍,在台湾地区学界,“目前所呈现之一般见解,则立法原则上之证明度标准应为‘高度盖然性’或‘法官确信’的基点,认为可依归责性之高低,异其法律效果:在因重大过失之证明妨碍,降低被妨碍人之举证责任至‘低度的盖然性’;在因轻过失之证明妨碍,则降低至‘优越的盖然性’”。 如果证明妨碍绝对地导致举证责任转换的法律后果,容易造成不公的现象,尤其是在过失造成证明妨碍之情形下,如果绝对地转换举证责任,过于显得不公平。这时如果不予以制裁也会使得过失妨碍人仍然保持着过于自信或疏忽大意之心态从而导致妨碍之情形难以杜绝。作为制裁的一种,降低被妨碍人的证明难度,即降低证明标准就能达到此种效果。笔者认为,妨碍人如果有重大过失,则可使被妨碍人需达到的证明标准降低到“低度的盖然性”,这时妨碍人的主观恶性大,遂相应减轻被妨碍人的证明责任;反过来,如果妨碍人只有较轻过失,则相应地调高被妨碍人需达到的证明标准即“优势的盖然性”,因为这时妨碍人的主观恶性并不大,遂相应调高被妨碍人的证明责任。

参考文献:

黄国昌:《证明妨碍》,台湾《月旦法学教室》2004年11月第25期。
骆永家:《证明妨碍》,台湾《月旦法学杂志》2001年2月第69期。
黄国昌:《事证开示义务与举证责任(上)》,台湾《本土法学杂志》2004年8月第61期。
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魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第690页。
张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第131页。
汤维建 许尚豪:《建立举证妨碍制度,完善证据立法》,载中国民商法律网。
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李国光:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第471页。
黄国昌:《证明妨碍》,台湾《月旦法学教室》2004年11月第25期。

关键词:医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要:医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害,并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为,民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述:医疗损害这一概念,依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述:用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家,就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致,故笔者认为,侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”(注1)
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时,有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定,并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,(注2)这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》),其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为,最高人民法院出台的《通知》,其中(三)的司法解释,在原则上几乎完美无缺,但在司法实践中很难予以操作,其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病,很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定,虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门,但其鉴定结论是合议制,又不出庭质证,是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界,又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”,缺少公信力。(注3)
法医的司法鉴定,不是研究“医疗损害”的专业部门,其鉴定结论,医疗机构和医务人员都不相信,(注4)虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人,但在其鉴定中,可以聘请医学专家参与,而出庭质证的是法医,这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人(注5)之间的质证。
《侵权责任法》实施后,中华医学会鉴定统称临床医学鉴定,进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论,主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系,评价医方的医疗过失行为,综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度,但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中,有医疗行为的存在,即有医疗的风险,这是因为医学也是一门科学,还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中,应除外医疗必需的损害,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害(又称侵袭性的医疗行为如手术)。如切除其病理损害部分,在治疗方案中,维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由,是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”(注6)由此看来,在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错,也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢?民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”(注7)
科技在发展,当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等,已使不少患者起死回生。笔者认为,布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定,也应作相应的修改,建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学,其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢?笔者分析:医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定,在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论,已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容,但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前,在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题,其中涉及到伤残部分,民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述:“专业性:而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识,如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家,而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见,在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中,有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定,有权就专门性问题认为需要鉴定的,可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外,我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定,从以上的组织或人员所作出的鉴定结论,在诉讼活动中同样被作为证据使用,只要经过法庭质证,其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来,司法鉴定体制外学科和专业,发生在诉讼过程当中,其鉴定结论经过人民法院质证,并为其裁判的依据,可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前,有关医疗事故的司法鉴定,根据最高人民法院,法释[2003]20号,是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢?根据《决定》第6条规定,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为,所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序,予以设立的司法鉴定机构鉴定,才可合法确认。
综合以上方面的分析,笔者认为,侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,首先应当符合《民事诉讼法》的需求,不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次,如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义,应当在《决定》第十七条中予以表述。由是,“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者,而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三,有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会,根据《决定》第6条规定,应向省司法行政部门登记、注册、公告,而不再向民政部门登记。第四,鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能,文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家,并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五,对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》,在其中应当包含有鉴定人的权利、义务,明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《决定》中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1:《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6:《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7:纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


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