河北省人民政府


河北省流通环节食品质量安全监督管理暂行规定


（2007年12月11日河北省人民政府第92次常务会议通过 2007年12月29日河北省人民政府令〔2007〕第15号公布 自2008年2月1日起施行）




第一条为加强流通环节食品质量安全的监督管理，保障人体健康和生命安全，根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本规定。

第二条在本省行政区域内从事流通环节的食品经营和相关监督管理活动，应当遵守本规定。

法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第三条工商行政管理部门主管本行政区域流通环节食品质量安全的监督管理工作。

县级以上人民政府其他有关监督管理部门按规定的职责，做好流通环节食品质量安全的有关工作。

第四条任何单位和个人有权向工商行政管理部门或者其他有关监督管理部门举报违反本规定的行为。

工商行政管理部门和其他有关监督管理部门应当建立健全举报受理制度，向社会公布本部门的电子邮件地址或者举报电话，及时受理和依法查处举报的案件，并为举报人保密。

第五条工商行政管理部门和其他有关监督管理部门应当发挥有关行业协会在食品行业商业信用建设和行业自律中的作用，教育食品经营者遵守食品质量安全法律、法规和国家有关标准，增强食品经营者的法制观念和自律意识。

第六条食品集中交易市场开办者、食品展销会举办者和食品经营柜台出租企业，应当审查食品经营者的经营资格，明确食品经营者的食品安全管理责任，定期对食品经营者的经营环境、条件、内部食品质量安全管理制度和经营的食品是否符合法定要求的情况进行检查，发现销售不符合法定要求的食品或者其他违法行为时，应当及时制止，并立即报告当地工商行政管理部门。

第七条食品经营者应当对其销售食品的质量安全负责，不得销售不符合法定要求的食品。

第八条食品经营者应当确定机构或者人员负责食品质量安全工作，并对购进的食品逐批次进行质量安全状况抽查检验。

第九条食品经营者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货人的经营资格，验明食品合格证明和产品标识，并建立食品进货台账，如实记录食品的名称、品种、规格、数量、供货人及其联系方式、生产日期、进货时间、保质期或者保存期等内容。

从事批发业务的食品经营者应当建立食品销售台账，如实记录批发食品的名称、品种、规格、数量和流向等内容。在食品集中交易市场销售自制食品的，应当比照从事批发业务的食品经营者履行建立食品销售台账的义务。

进货台账和销售台账的保存期限不得少于2年。

第十条下列食品禁止销售：

(一)未按国家有关强制性标准的要求进行标签标注的预包装食品；

(二)超过保质期或者保存期的食品；

(三)经感官鉴别已经腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者有其他感官性状异常的食品；

(四)违反国家规定没有合格证明的食品；

(五)依法应当检疫、检验但未进行检疫、检验，伪造检疫、检验结果或者经检疫、检验不合格的食品；

(六)不符合有关食品质量安全标准，或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明质量状况的食品；

(七)含有国家禁止使用或者超过标准的对人体有毒、有害物质的食品；

(八)依照国家规定实行食品质量安全市场准入制度但未在包装的显著位置清晰标明相应标志的食品。

第十一条食品经营者销售经加工熟制的散装食品时，应当明示食品的名称、配料清单、生产者(供货人)的名称及其地址、生产日期、保质期或者保存期等事项，并根据不同食品的种类和保质要求，分别采取遮挡、覆盖等措施。

第十二条有固定经营场所或者柜台的食品经营者销售的预包装食品的标签对该食品有冷藏或者冷冻要求的，食品经营者应当按标签标注的温度存储食品。销售的其他食品因保质、保鲜需要冷藏或者冷冻的，食品经营者应当采取冷藏或者冷冻措施。

第十三条食品生产者发现其生产的食品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，应当向社会公布有关信息，通知食品经营者停止销售，告知消费者停止食用，主动召回食品，并向有关监督管理部门报告。食品经营者应当立即停止销售该食品。

食品经营者发现其销售的食品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，应当立即停止销售该食品，通知生产者或者供货人，向有关监督管理部门报告，并及时采取退回供货人或者销毁、作无害化处理等有效措施。

第十四条工商行政管理部门可以采用直观检查、快速检验或者抽样检验的方式，对销售食品的质量进行监督检查，依据检查、检验结果对认为不符合法定要求的食品采取立即停止销售、暂扣、封存等临时控制措施，并依法作出处理决定。

快速检验应当使用经检定合格的检测设备和列入国家标准的检验方法。

第十五条工商行政管理部门应当根据国家有关强制性标准、生产者明示的执行标准或者质量承诺，判定食品质量。

第十六条对食品经营者销售的食品进行质量检查、检验不得收费。检查、检验所需食品样本应当购买，不得要求食品经营者无偿提供。

第十七条工商行政管理部门对食品质量安全进行监督检查时，食品经营者应当如实提供被检查食品的票证、账簿、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等有关情况和资料，不得以任何理由拒绝或者阻碍。

第十八条食品经营者对工商行政管理部门的检查、检验结果有异议的，可以自收到检查、检验结果之日起5日内，依法向组织实施食品质量监督检查的工商行政管理部门或者其上一级工商行政管理部门申请复检。

因检查、检验结果错误给当事人造成损害的，依法承担赔偿责任。

第十九条工商行政管理部门对流通环节不符合法定要求的食品，应当向社会公布和向本级有关监督管理部门通报其名称、品种、规格、批次、生产者、经营者和检查、检验结果，并责令本行政区域内的食品经营者停止销售同一生产者生产的同品种、同规格、同批次的食品。因运输、储存的原因造成不符合法定要求的食品除外。

第二十条工商行政管理部门应当会同有关部门和单位，建立流通环节重大食品安全事故应急联动机制，制定重大食品安全事故应急预案。

在流通环节发生重大食品安全事故时，工商行政管理部门和其他有关部门及单位应当按照规定的职责和应急预案的规定，迅速向本级人民政府报告，做好事故的应急处置工作。

第二十一条工商行政管理部门的工作人员在流通环节食品质量安全监督管理工作中有下列行为之一的，依法给予行政处分：

(一)包庇、放纵食品经营违法行为的；

(二)向销售不符合法定要求食品的当事人通报信息，帮助其逃避查处的；

(三)查处食品经营违法行为时失职、渎职，造成严重后果的；

(四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第二十二条违反本规定第六条、第七条、第九条、第十条、第十三条规定的，工商行政管理等部门应当依照有关法律、法规的规定予以处罚。有关法律、法规未作出处罚规定的，由工商行政管理部门责令限期改正，并对有违法所得的处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；对没有违法所得或者违法所得不能计算的，处以五百元以上一万元以下的罚款。

第二十三条违反本规定第八条、第十一条、第十二条规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期未改正的，处以一百元以上二千元以下的罚款。

第二十四条本规定自2008年2月1日起施行。


贩卖毒品犯罪的连续性分析

07法硕 刘红军 学号:K200702158


摘要：贩卖毒品罪常常以多次实施为表现形式，究竟成立单纯一罪还是连续关系的包括一罪，在理论和实务上仍有待澄清。连续犯的一般理论确立了认定连续关系的基本条件，具体到贩卖毒品罪连续关系的认定中，还需要考虑所贩卖的毒品是否种类相同、行为方式是否相同等因素。另外，贩卖毒品行为人先后实施的帮助行为和实行行为之间不能成立连续关系。
关键词：贩卖毒品罪；单纯一罪；连续关系；行为类型
　
　　贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为，常常以多次实施为表现形式，其罪数的认定则显得非常重要。具体而言，贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种情形有待商榷。第一种情形：一次购入多量之毒品，再分多次卖出，系单纯一罪还是连续犯？第二种情形：多次贩卖毒品，且毒品种类一样？第三种情形：多次贩卖毒品，但是种类不同？第四种情形：多次毒品犯罪，其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为，如何定罪？我国理论界对这些问题研究不多，有必要在连续犯一般理论的基础上，结合贩卖毒品罪的具体情况深入研究。
　　
　　一、连续犯的一般理论
　　
　　日本学者川端博指出：“所谓连续犯，指场所上、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况，包括也被认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪，旨在解决这样一种情形的罪数问题，即数个犯罪行为，前后连续，且犯同一之罪名，则其行为相同或类似，主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚，似乎有悖于法感情，因为其与通常的复数犯罪，有比较明显的区别，因此各国在理论上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是，连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出：“其中争议最大，且迄今仍无定论者，当推连续关系，其不但在概念的结构上，充满矛盾，因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为，此种复数结构要以任何行为单数加以说明，的确有相当困难的情形存在；再者，刑法‘犯罪’的概念，主要系针对行为而言，诚如李斯特（FranzvonLiszt）所言，复数的独立行为所产生者，在刑法上必定为复数之犯罪。既为复数的犯罪，何以可将之‘拟制’为一罪？此外如从法律效果上加以观察，一个行为人所犯数罪，不论系以实质竞合或是连续关系加以处理，最终仍仅执行一刑而已，所不同者，乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕（P299）但是，关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如，一个人先后实施了一个盗窃行为和一个诈骗行为，则势必数罪并罚；然该行为人先后实施了两个盗窃行为，则只能做连续犯定性，以一个罪定罪处罚，很难说是合理的。尽管如此，出于诉讼便利和实际效果差别不大等原因，各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性，只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
　　德国学者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件：行为方式的同种性在客观上是必须的；具体的行为还必须侵害相同的法益；对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为，连续犯的成立要件包括四个条件：构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类：客观要件应该具备结构性的三个条件，即行为形式的一致性、行为间的连续性、结果的一致性关系；主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言：
　　
　　（一）犯罪形式同类性
　　连续犯的行为，必须要求有同种或类似的行为而连续进行，如何理解“同种”和“类似”呢？这仍然成为问题。其实，同种这样的表述本身就是一种价值上的拟制，很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出：“属于这种情况的有，相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的，从本质上看行为过程具有相同的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性，因为二者在构成要件的基本要素上是完全一致的，只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外，需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为，虽然在形式上继续实行，具有了连续行为的外观，但是诸事实行为之间缺乏独立的性质，所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析，以及融入规范的观点，得出了三种可能成为单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类：其一，所谓反复的构成要件实现，即在实现一个整体犯罪的过程中，所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中，每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为，而就整个事件历程观察，具有完整性关系，所以将其视为单一行为。简而言之，该当一个构成要件的行为，始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出，一个构成要件该当的行为，始终都只有一个，且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人，本来就足以成立伤害罪的构成要件，然而反复实施拳打脚踢，仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知，并辅以法益导向之考量，以及行为人罪责内涵的思考，如就个别行为的具体状况观察，足以揭露出行为人一致性的心理状况，则行为人单数即可成立。其二，逐次构成要件实现，即行为人对于一定之结果，以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式，一次又一次地将东西搬空，虽然从个别行为观察，似乎有多次的行为存在，但个别的行为并非独立，而是整合建构成一完整行为。其三，同时的构成要件实现，即一个行为在实现一个构成要件的同时，同时更实现其他构成要件，此时被实现的构成要件数，并非决定行为数的基准，其判断标准必须从客观的事实情状上寻找，主要的是在事实上判断行为是否同一，亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行为所致，从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一，Maiwald认为同时构成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，方得成立，亦即行为具备有所谓“双重类型性”时，方能视为单一行为。参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第276-277页。。这些行为之所以不是连续的同类行为，乃因为在规范上，法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意，每天投以少量毒品，数天后发生杀人的结果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话，则可能成立多个杀人行为，而人的生命是一种一身专属法益，多次评价似乎不妥。　　（二）行为的连续性
　　行为具有连续性是指各行为之间应该具备实施违反形式时间与空间的相关性。而时间、空间上的连续性则是一个非常模糊的标准，并非一个固定绝对的概念。判断连续性的成立，需要结合不同犯罪的罪质、行为方式等全面的情况。倘若能够认为是在同一机会内触犯同类或同一罪名的数个行为，即从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系来看，属于一个整体上的一个行为，则可以理解为连续性。但是，日本最高法院的判决也指出，即使是时间、场所接近，在行为人的各行为不能被看成是一个人格态度的表现时，也不能认为是一罪。如被告人误认为被害人是熊，用猎枪射击两次，命中下腹部，使被害人身负濒临死亡的重伤，被告人发现自己误射后，又用猎枪射击一次，命中胸部，致被害人当场死亡。对此事案，判例认为是业务上过失伤害和杀人罪的并合罪。
　　
　　
　　（三）法益侵害的相同性
　　德国刑事立法上没有明确规定连续犯，在司法实践和理论上的通说则把法益侵害的相同性根据法益的种类进行区分。像生命、身体、自由、名誉、贞操的自由等那样的专属一身的法益，根据所侵害的个数决定犯罪的数目。因为这些法益涉及最高的个人法益，具体的行为人如果是针对不同的法益享有人，应排除连续行为的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持与德国刑法相似的观点。如日本学者野村稔认为：“与此相对，不是专属一身的法益的场合下，即使是复数的法益被侵害了也还是成立一罪。例如，侵入某人的住宅行窃的时候，其中包含有不同所有者的财物的场合，虽然对所有权的侵害是复数，但是只要是由于同一个盗窃行为，就只成立一个盗窃罪。”〔5〕(P451-452)我国刑法理论的通说和司法实务界并没有依据法益的不同属性来区分，而是对于属于同一罪名的连续行为，无论其侵害的法益是否为专属一身的法益还是财产等非专属法益，均可以成立连续犯。
　　
　　（四）各行为间故意的一致性
　　关于各行为间故意的一致性的认定，理论界有三种学说。德国理论界和实务上均认为，连续关系的成立，其主观要件需要具备连续行为的整体故意。整体故意的内容需要涵盖所有行为的形式、时间、地点、行为手段、行为客体及目的。整体故意历经了三个阶段的发展，最新的理论一般认为，整体故意即使在原始计划之行为全数完成前，在扩张其犯意，亦可成立整体故意。第二种观点即概括故意，指行为人在行为时并未设立明确目标，而结果所实现的目标，亦为其本意。第三种观点为连续故意，连续故意所认定的标准，乃在个别行为决意足以形成一个持续的心理线，即可确立连续行为主观要件之要求〔2〕(P325-328)。我国刑法理论界的通说认为，连续意图确定与否，主要指行为人对即将实施的一系列犯罪行为的连续性程度，以及具体犯罪的对象、结果、时空条件、方法、次数等因素认识的确定程度，而并非指行为人是否具有对犯罪行为连续性的认识，以及是否具有追求犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度及此种心理态度是否确定〔6〕(P575)。比较上述多种观点，其争议的核心在于是否应该以更宽泛的标准确立连续犯的主观故意上的连续性呢？从德国理论界的发展来看，连续犯的整体故意标准日趋松弛和客观，这说明追求诉讼便利和诉讼经济的法的目的性和对于法官恣意自由裁量权的警惕在认定连续关系的故意中起到了重要作用。
　　
　　二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定
　　
　　对连续犯的一般理论有所了解后，对于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上，具体分析。
　　
　　（一）一次购入多量之毒品，再分多次卖出情形的认定
　　此种情形在贩卖毒品罪中较为常见，我国台湾地区实务界对此的认定形成了两种相对的学说〔7〕(P180-181)。第一种观点认为，应该成立单纯一罪。其理由为：一次购入多量之毒品，在未卖出之前，罪已经成立。其后分次卖出之行为，属于行为之继续，故应该成立单纯一罪我国台湾地区的这种观点的理论基础为：贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成要件，只须以营利为目的，将毒品或麻醉药品购入或卖出，有一于此，其犯罪即已完成。但是，这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合刑法解释的原则，也有悖于刑法谦抑性精神。因此，我国台湾地区理论界也多不认同此说，司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营利为目的的购买行为，而只包括转让毒品与他人的行为。。另一种观点则认为成立连续犯。其理由为：尽管贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件，但贩卖毒品罪的成立，应该包含贩入、卖出及贩入后复行卖出三种，故购入后分次于第一次卖出时，仍只成立一个贩卖毒品罪，其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当，如果基于概括的故意而为之的话，则应该成立连续犯。笔者认为，贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品与他人的行为，那么，为了贩卖而购入多量毒品行为还不能说是贩卖毒品的实行行为，自然也谈不上贩卖毒品罪的完成，而必须要在第一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么，其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成要件，也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外，行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为，自然成立贩卖毒品罪的连续犯。 　
（二）多次贩卖毒品，且毒品种类相同
　　毒品的种类相同的话，在规范的认识角度，多次贩卖毒品的行为都可以理解为对于同一法益——人民健康的侵害，其人格态度也可以被看作是对于人民健康受到危险的一种放任，能够作为一个犯罪进行评价，即成立连续犯。日本最高法院曾做出一个相关的判例，肯定了这种情形成立连续犯。该案例案情为：某医生对同一麻药中毒者，以治疗疾病之外的目的，在某年9月至次年1月之间，隔几日给一次盐酸麻醉药，共计38次，每次给0.1克至0.2克，合计给与了5.75克。对此行为，判例认为是包括地相当于麻药取缔法第27条第3项、第65条第1项之罪的一罪〔4〕(P417)。　　
（三）多次贩卖毒品，但毒品种类不同
　　毒品是一个类概念，也是一个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性，对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的。正是基于此原因，我国刑法才在刑法中规定了贩卖不同种类毒品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都对于刑法所保护的法益——人民健康造成了迫在的威胁，产生刑法所不能容忍的抽象危险，但是连续犯在客观上要求的是具有犯罪形式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理解，如罪质相同的同一罪名；也可以作严格限缩的理解，如认为连续犯所触犯之数罪名，其构成犯罪之各要素，彼此皆须完全相同，而非只是各罪名的构成要件相同而已〔8〕(P255)。无论是采用宽泛还是限缩的观点，首先要解决的问题是，贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢？
　　笔者认为，咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念，但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话，那么海洛因与咖啡因之间的区别就像杀人罪中受害人是张三还是李四的区别一样。问题是杀人罪中，受害人是张三还是李四都不影响法定刑的配置，刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还是李四，只是把这种区分作为酌定的量刑情节。相对的是，在贩卖毒品罪中，贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定刑，而不同法定刑的设置正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲，刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而做出的不同设置，此时折射出社会危害性的构成要件是一种一般的、抽象的行为类型，那么在立法者看来，作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固定的，只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后，如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是，作为法定刑设置前提的抽象的行为类型——构成要件则是法律所拟制的，是一个确定的社会危害性程度。因此，既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型，并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定刑，能够说还是同一个构成要件吗？
　　倘若沿着上述的结论出发的话，贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要件，两种不同的行为类型我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的，但是似乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中，曾经有两种相对的意见。该案案情为：某甲染上毒瘾，遂基于概括之犯意，连续多次或吸食吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”，自然把吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件，不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为，吗啡与海洛因的种类不同，行为客体也不同，无法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。参见元照出版公司：《刑事特别法特别刑法篇》，元照出版公司2000年版，第194页。第二种观点虽然不是通说，但其前半部分则具有合理性，即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件，故而认为毒品种类的不同会成立不同的构成要件。只是该说在认定连续犯时，机械地理解构成要件的相同性，并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以，该说否认了连续犯的成立。这是不妥当的。。但是，尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛因的构成要件不同，也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理解。笔者认为，对于同类性的理解，不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件，而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由裁量权而存在的，并非是一种机械的源于客观构成要件构造的推论。因此，“同类性”应该理解得更为宽泛一点，只要在罪质上具有相同的价值和罪名，则可肯定其同类性。是故，贩卖不同种类的毒品，虽然其社会危害程度可能有所不同，但是在本质上都是对于人民健康的侵害，且行为方式相同，可以成立连续犯。
　　
　　
　　（四）多次毒品犯罪，其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为
　　多次毒品犯罪，既有贩卖，又有持有，还有运输、走私等行为，能否成立连续犯呢？从构成要件的相同性角度来看，贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件。但是，如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话，则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出：“近来实例认先后运输鸦片毒品，并贩卖鸦片毒品，及营利设所供认吸用者，成立连续犯，其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品，及贩卖鸦片毒品，并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具，暨营利设所供人吸食鸦片毒品，均系连续数行为，侵害人民健康之公共法益，而犯同一性质之罪，应成立连续犯’（院字第二一八五号解释）。”〔8〕(P255)但是，这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛，几乎无法起到任何限制作用，过度扩大了连续犯的适用范围，有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为，尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提，但也不能过于宽泛，而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么，贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同，但是行为方式并不相同，罪名也不一致。所以，不能认为可以成立连续犯。
　　
　　（五）行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为
　　有这样一个案例：某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙，某日乙再度求购，甲适无毒品，乃以帮助贩卖之意，转介乙向丙购买，嗣后为警察查获。对甲应该如何处罚？第一种观点认为，甲应该论以连续贩卖毒品一罪，因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意，与帮助他人实施之从犯犯意，因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为，仍在其概括犯意之内，仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为，甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪，数罪并罚。因为连续犯之概括犯意，不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是：行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯？德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为，否定说是妥当的。因为，正犯的故意是将行为视为自己的行为，而共犯的故意则是将行为视为他人之行为，二者很难说是相同的。所以，行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为，不应该成立连续犯，而应该数罪并罚。
　　
　　〔参考文献〕
　　〔1〕马克昌.比较刑法原理［M］.武汉：武汉大学出版社，2002.
　　〔2〕柯耀程.变动中的刑法思想［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.
　　〔3〕［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.