宁波市中等职业教育条例

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宁波市中等职业教育条例

浙江省人大常委会


宁波市中等职业教育条例
浙江省人大常委会


(1995年3月31日浙江省宁波市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 1995年4月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 1995年5月4日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 办学和职责
第三章 领导和管理
第四章 教学和设施
第五章 校长和教师
第六章 招生、考核和就业
第七章 经 费
第八章 奖励和处罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为促进中等职业教育发展,适应社会主义市场经济和现代化建设的需要,依据《中华人民共和国教育法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的中等职业教育是指本市所属就业前的中等专业教育,中等技工教育和职业高中教育。
第三条 中等职业教育是现代教育的重要组成部分。市、县(市)人民政府应将中等职业教育纳入国民经济和社会发展计划,统筹规划,合理布局,保证质量,积极发展。
第四条 发展中等职业教育是各级人民政府及其有关部门的重要职责,是行业组织、企业事业组织依法应尽的义务。
鼓励社会团体、其他社会组织和个人依法举办中等职业教育和捐助中等职业教育。
第五条 中等职业学校必须全面贯彻国家的教育方针,坚持为社会主义现代化建设服务和办学方向,培养中初级专业人员、技术工人和其他具有一定专业知识和技能的劳动者。
第六条 有关部门和企业事业组织应执行国家关于“先培训、后就业”的就业制度,优先录用和聘用专业对口或专业相近的中等职业学校毕业生。

第二章 办学和职责
第七条 中等职业教育实行多渠道、多形式的办学体制:
(一)各级人民政府及其所属部门办学;
(二)行业组织、企业事业组织办学;
(三)社会团体、其他社会组织和公民个人办学;
(四)社会多方面力量联合办学。
台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞以及国外人士与本市合作办学,按国家有关规定办理。
第八条 各级人民政府在发展中等职业教育中的主要职责:
(一)制定规划、政策并组织实施;
(二)鼓励、支持各方面力量办学;
(三)为国家所办学校筹措经费,提供基本办学条件;
(四)加强师资队伍建设;
(五)建设示范性学校。
第九条 行业组织和大型企业应自办中等职业学校。其他企业事业组织应参加联合办学。行业组织和企业所办的中等职业学校,主要为本行业、本企业培养中初级专业人员、技术工人和其他具有一定专业知识和技能的劳动者。
企业事业组织应按市、县(市)人民政府有关规定承担一定的中等职业教育费用;接受对口中等职业学校学生的生产实习,并按有关规定提供技术指导、劳动保护和必要补贴。
第十条 联合办学的各方应签订联合办学协议,严格履行协议的规定。

第三章 领导和管理
第十一条 中等职业教育实行市和县(市)人民政府领导下各部门分工负责的管理体制。
第十二条 政府有关部门和行业组织应按照职能分工做好中等职业教育的管理工作:
(一)教育部门主管全市中等职业教育工作,督促检查有关法律、法规、方针和政策的贯彻实施,综合管理中等专业学校和职业高中,并对学校进行检查评估;
(二)计划部门会同教育、人事、劳动等有关部门做好中初级人才需求预测,编制中等职业教育发展规划、年度招生计划和毕业生就业指导计划;
(三)劳动部门会同有关部门管理、协调职业高中、技工学校毕业生的就业工作,组织中等职业学校毕业生技术等级考核鉴定工作,综合管理技工学校,并对技工学校进行检查评估;
(四)财政部门根据中等职业教育发展规划和实施步骤,相应安排中等职业教育经费,指导并监督有关部门和行业组织、企业事业组织执行国家有关规定,多渠道筹集资金;
(五)行业组织负责管理所属中等职业学校,指导本行业的中初级人才培养工作,协助教育部门做好中等职业教育的协调管理工作。
第十三条 行业组织、企业事业组织自办的中等职业学校,由举办单位自行管理;企业事业组织与其他方面联办的中等职业学校,联办单位应参与管理。
第十四条 中等专业学校的设置或撤销应经市教育、计划部门审核,报市人民政府批准,并报国家和省教育、计划部门备案。
技工学校的设置或撤销应经市劳动、计划部门审核,报市人民政府批准,并报省劳动、计划部门备案。
市区的职业高中的设置或撤销,应经市教育部门批准,县(市)职业高中的设置或撤销,应经县(市)人民政府批准,并报市教育部门备案。

第四章 教学和设施
第十五条 中等职业学校必须具备与学校性质、任务、规模相适应的校舍、师资、经费、仪器设备、图书资料、体育设施和实验、实习场地等办学条件。
第十六条 中等职业学校的专业设置,应适应当地经济建设和社会发展对人才的要求。城市应适应提高企业技术、管理水平和发展第三产业的需要;农村应适应调整产业结构,推广农业先进技术,发展乡镇企业,开展劳务输出,促进农民劳动致富的需要。
第十七条 中等职业学校应以教学为中心,坚持教学和生产相结合、教学和科学技术的推广服务相结合,重视基础知识和专业知识的教学,突出职业技能和社会实践的训练,加强职业理想和职业道德、职业纪律的教育。
第十八条 中等职业学校自主实施教育教学活动。任何单位和个人不得干扰中等职业学校的教学秩序,不得侵占、破坏或移用中等职业学校的校舍、场地、设备、财产。

第五章 校长和教师
第十九条 中等职业学校校长应坚持四项基本原则,热爱职业教育事业,有教育工作经历,熟悉专业,掌握一定的教育理论,有较强的组织管理能力。
第二十条 中等职业学校实行校长负责制。
校长的任期一般为三至四年,可以连任。
第二十一条 校长应按照国家有关规定,通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式,保障教职工参与民主管理和监督。
第二十二条 中等职业学校的教师应热爱教育事业,具有良好的师德修养,为人师表。
中等职业学校的文化和专业理论教师,应具有大学本科毕业及其以上学历。专业理论教师还应具有本专业的生产、业务实践能力。
实习、实验指导教师应具有中等职业学校毕业及其以上学历,并具有相应的技术业务水平。
不具有规定学历的现任教师,应按照国家规定,通过进修在规定期限内取得合格学历。
第二十三条 中等职业学校可聘请符合条件的在职或离退休科技人员、技能突出的人员担任兼职或专职教师。
科技人员在完成本职工作前提下,可在中等职业学校兼职和兼课。
第二十四条 中等职业学校的教师可根据国家有关规定和工作需要,评聘现岗位的专业技术职务,并可通过参加全国统考,获得其他专业技术资格。
第二十五条 办学单位和学校应为教师的在职学习和进修、培训提供必要条件。

第六章 招生、考核和就业
第二十六条 中等职业学校主要招收已完成九年制义务教育的毕(结)业生,学制一般为3年,少数专业经批准可适当缩短或延长。
第二十七条 中等职业学校的学生修业期满,学校应对学生德、智、体等方面进行全面考核,经考试考核合格,发给经教育部门或劳动部门认可的毕(结)业证书。
中等职业学校的毕(结)业生,所学专业有国家颁布的技术等级标准的,由劳动部门组织技术等级考核鉴定,合格的发给相应技术等级证书。
毕(结)业证书和技术等级证书是中等职业学校毕(结)业生就业及就业后享受待遇的主要凭证。
第二十八条 中等职业学校毕(结)业生就业,要贯彻面向社会需要,公平竞争,双向选择,择优录用的原则。国家重点保证的专业的毕业生应服从国家分配。实行委托培养的学生,入学时应与用人单位签订委托培养合同,用人单位与学生均需履行合同规定。其他毕(结)业生可在国
家就业政策指导下、进入劳动力市场自主择业。
第二十九条 有关部门和单位对面向农村的中等职业学校毕(结)业生,应在承包土地,发放贷款,获得农业生产资料,领取工商营业执照等方面予以优先照顾。

第七章 经 费
第三十条 中等职业教育所需的经费,通过各级人民政府拨款,行业组织、企业事业组织合理负担,办学单位自筹,受教育者缴费,校办产业创收,社会捐资等多种渠道筹集。
第三十一条 各级人民政府和业务主管部门应保证并逐步增加对所属中等职业学校事业拨款,使在校生人均职业教育费和公用经费逐年有所增长。
第三十二条 各级人民政府应安排中等职业教育补助专款。
职业教育经费应按企事业单位职工工资总额的2.5%提取,其中1.5%由市、县(市)人民政府统筹使用。对举办中等职业学校的单位给予适当返还。
乡镇企业职业教育经费的提取办法,由市人民政府另行规定。
教育费附加按规定拨给中等职业教育的部分,由教育部门按规定用于改善学校的办学条件。
第三十三条 中等职业学校应积极发展校办产业,开展技术有偿服务,不断改善学校的办学条件。
第三十四条 中等职业学校的学生应按规定缴纳学费和杂费。学费和杂费的收取标准由市、县(市)教育、劳动、物价部门在省规定的项目和收费幅度范围内提出实施方案,报同级人民政府批准。
第三十五条 鼓励企业事业组织、社会团体、个人及台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞和国外人士捐资助学。
第三十六条 中等职业学校财务管理应接受教育部门监督和审计部门审计。

第八章 奖励和处罚
第三十七条 对符合下列条件之一的,由市、县(市)人民政府及其有关部门给予表彰和奖励:
(一)认真贯彻国家的教育方针,忠于职守,为推行中等职业教育改革、提高办学质量作出显著成绩的校长和学校工作人员;
(二)热爱中等职业教育,为人师表,为提高教学质量作出显著成绩的专职、兼职教师;
(三)积极为中等职业学校输送、培养师资,资助经费和提供设备,开展中等职业教育科学研究,为中等职业教育作出显著成绩的行业组织、企业事业组织、社会团体、其他社会组织和个人;
(四)为维护中等职业学校的合法权益作出显著成绩的部门和个人;
(五)经检查评估,办学水平高、社会效益显著的中等职业学校。
第三十八条 有违反本条例行为之一的,分别按照下列规定处理:
(一)移用学校校舍和场地的,由教育或劳动部门会同土地、房产等有关部门责令其限期退还,造成损失的,责令其赔偿损失;
(二)未经批准开办中等职业学校的,由教育或劳动部门会同有关部门责令其补办手续,不具备办学条件的,责令其停办,并没收非法所得,其所发的学历证书或技术等级证书不予承认;
(三)未经批准撤销中等职业学校的,由教育或劳动部门责令其恢复;造成损失的,责令其赔偿损失;
(四)中等职业学校违反规定颁发的学历证书或技术等级证书,由教育部门或劳动部门责令其收回,并没收非法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可按规定给予行政处分。
有关部门作出行政处罚的,应出具处罚决定书。
第三十九条 不履行联合办学或委托培养协议造成损失的,由违反协议的一方负责赔偿损失。
第四十条 有关部门违反本条例有关规定,不履行相应职责和义务,由市或县(市)人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评或行政处分。
第四十一条 侵占、破坏中等职业学校的校舍、场地、设备、财产,干扰中等职业学校的教学秩序,违反治安管理规定的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政部门可依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十三条 本条例实施中的具体应用问题、按职责分工,分别由市教育委员会、劳动局负责解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1995年5月4日
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中华人民共和国反垄断法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

第六十八号

《中华人民共和国反垄断法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过,现予公布,自2008年8月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2007年8月30日



中华人民共和国反垄断法

(2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

目录

第一章 总则

第二章 垄断协议

第三章 滥用市场支配地位

第四章 经营者集中

第五章 滥用行政权力排除、限制竞争

第六章 对涉嫌垄断行为的调查

第七章 法律责任

第八章 附则



第一章 总则



第一条 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。

第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。

第三条 本法规定的垄断行为包括:

(一)经营者达成垄断协议;

(二)经营者滥用市场支配地位;

(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。

第六条 具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。

第九条 国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:

(一)研究拟订有关竞争政策;

(二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;

(三)制定、发布反垄断指南;

(四)协调反垄断行政执法工作;

(五)国务院规定的其他职责。

国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。

国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

第十一条 行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。

第十二条 本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。



第二章 垄断协议



第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:

(一)固定或者变更商品价格;

(二)限制商品的生产数量或者销售数量;

(三)分割销售市场或者原材料采购市场;

(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

(五)联合抵制交易;

(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。



第三章 滥用市场支配地位



第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(三)该经营者的财力和技术条件;

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第十九条 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。


第四章 经营者集中


第二十条 经营者集中是指下列情形:

(一)经营者合并;

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。

第二十二条 经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:

(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

第二十三条 经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:

(一)申报书;

(二)集中对相关市场竞争状况影响的说明;

(三)集中协议;

(四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

(五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的,应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的,视为未申报。

第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。

有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日:

(一)经营者同意延长审查期限的;

(二)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;

(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

第二十七条 审查经营者集中,应当考虑下列因素:

(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

(二)相关市场的市场集中度;

(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

(五)经营者集中对国民经济发展的影响;

(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

第二十九条 对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。

第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。



第五章 滥用行政权力排除、限制竞争



第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:

(一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;

(二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;

(三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

(四)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;

(五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。

第三十七条 行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。



第六章 对涉嫌垄断行为的调查



第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。

举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。

第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:

(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;

(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

(四)查封、扣押相关证据;

(五)查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准。

第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,执法人员不得少于二人,并应当出示执法证件。

执法人员进行询问和调查,应当制作笔录,并由被询问人或者被调查人签字。

第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。

第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:

(一)经营者未履行承诺的;

(二)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;

(三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。



第七章 法律责任



第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。

第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

第五十条 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。

第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十三条 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五十四条 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。



第八章 附则



第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

第五十六条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。

第五十七条 本法自2008年8月1日起施行。


从本案谈无民事行为能力人的诉讼效力

秦昌东 陈 璇

一、基本案情
张某诉讼其丈夫王某离婚。在案件的审理过程中,张某的儿子和丈夫都认为张某的精神有问题,并经司法精神病鉴定,张某确系无民事行为能力人。张某儿子作为张某的法定代理人向法院申请撤回对王某的诉讼。

二、对该案的分歧意见及作者的观点。
本案的基本事实比较简单,但对张某儿子的撤诉申请该如何处理,存在几种不同的意见。
第一种意见认为作为张某的法定代理人的只能是张某的配偶王某,而不应当是张某的儿子,张某儿子无权作为张某的法定代理人对张某的诉讼权利作出处分。根据我国法律的规定,无民事行为能力的精神病人应当由他的监护人作为法定代理人代理民事活动。而能够作为监护人的各个人之间是有一定的顺序安排的,即配偶、父母、成年子女或者其他近亲属。只有在前一顺序的监护人不存在或者没有监护能力的情况下,才由后面顺序的人担任监护人。相关法律规定中并没有排斥配偶作为第一顺序监护人的监护权利,故应当按照监护的顺序,由作为张某配偶的王某担任张某的法定代理人,而不是由张某的儿子担任张某的法定代理人。

第二种意见认为,应当排斥王某的监护人资格。虽然法律没有明确排斥王某的监护人资格,但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第14条的规定,人民法院指定监护人时,前一顺序的人无监护能力或者对监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。在离婚诉讼当中,张某与王某是案件的双方当事人,由王某担任张某的法定代理人来处理与王某之间的离婚诉讼明显对张某不利。同时,法定代理作为代理的一种,应当使用代理的相关原则。根据我国民法有关代理的相关理论,代理人以被代理人名义与自己进行民事行为称之为自己代理。而自己代理属于滥用代理权,违背了诚实信用原则,应当予以禁止。因此,张某的儿子可以作为张某的法定代理人参加诉讼,但不应当准许张某撤回诉讼,而应当是裁定驳回张某的起诉。根据我国《民法通则》的规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人,无民事行为能力的人实施的民事行为无效。本案中,张某属于无民事行为能力的精神病人,其实施的民事行为应当是无效的行为。其起诉与王某离婚的诉讼行为属于民事行为的一种,这种诉讼行为(包括从向法院递交诉状的行为起)也应当是无效的。对于这种无民事行为能力的人提起的诉讼,法院本应当裁定不予受理,但因客观原因,使得法院在不能确认当事人行为能力的情况下立案受理了张某的诉讼。对于这种属于不应当受理而立案受理的案件,应当是由法院裁定驳回当事人的起诉,而不是由当事人撤回诉讼。

第三种意见认为,对张某儿子作为张某的法定代理人参加诉讼不持异议,法院应当就张某的撤诉申请是否符合法律的规定进行审查。符合规定的,应当准许其撤回诉讼;不符合规定的,应当继续审理,而不是裁定驳回张某的起诉。虽然我国《民法通则》规定无民事行为能力的人实施的民事行为无效,《民事诉讼法》第57条也规定无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但所有的规定都建立在明确确定行为人无民事行为能力的前提下,对于行为人被确认为无民事行为能力之前的行为是否也无效,则应当区别对待。本案中,张某属于无民事行为能力精神病人的确认是在其起诉之后,则不能就此确认其起诉时就是没有民事行为能力,应当推定其起诉时具有民事行为能力。诉讼过程中确认其没有行为能力的,则依照法律的规定,由她的监护人作为其法定代理人。事先没有监护人的,还可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院指定法定代理人,而不是推定行为人因起诉时也没有行为能力而驳回其起诉。

笔者同意第三种意见。

首先,对于无民事行为能力人的法定代理人的问题。我国《民法通则》第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”也就是说无民事行为能力的监护人就是他的法定代理人,代理其从事民事活动。《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;……”。从规定看,可以担任监护人的人员和组织之间有一定的先后顺序,第一顺序的监护人应当是被监护人的配偶。虽然法律没有明确规定配偶不能担任监护人的情形,我们也可以从一些相关的规定和原则中得出配偶不应当担任监护人的例外。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第14条的规定:“人民法院指定监护人时,……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条规定:“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。”从这两项规定可以看出,无论是人民法院指定代理人还是公民自己委托代理人,都强调必须不能对被代理人产生不利,否则不能作为代理人。本案中,王某作为张某的诉讼的另一方当事人,其与张某之间有利益上的冲突,由其作为张某的法定代理人代为处理对自己的诉讼,明显对张某不利,不应当予以准许。同时,代理理论的一般原则是不能自己代理,否则就是滥用了代理权,违背了诚实信用原则。由此,在离婚诉讼中,应当排斥配偶对被监护人的法定代理权,由其他具有监护资格的监护人担任法定代理人。

其次,对于无民事行为能力人的行为效力问题。所谓的无民事行为能力,是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。正因为行为人不具有这样的一种能力,才需要其法定代理人代理其从事民事活动,以保护其合法的利益,维护交易秩序。我国《民法通则》第13条第1款规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人,由他的法定代理人代理民事活动。这样的规定是从无行为能力人的行为要求上作出的要求,即必须由其法定代理人代理行为,而不是由其自己实施民事行为。同样,法律还从无民事行为能力人的行为结果上对无民事行为能力人的行为作出了规定。我国《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;……无效的民事行为,从行为开始起就没有法律效力。”即无民事行为能力人实施的民事行为无效,由该行为引起的法律关系或者法律后果不发生效力。对无民事行为能力人所实施的民事行为的效力,法律虽有规定,但不够明确。从目前的规定来看,只是规定了无行为能力的人实施的行为无效。也就是说,先有行为人无行为能力的事实,然后其实施的行为才无效。对于那种先有民事行为的存在,然后行为人才被确认系没有民事行为能力的情况下,行为人实施的民事行为是否也一律归于无效呢?换句话说,行为能力无效确认的法律后果是否涉及到行为人被确认没有行为能力之前的民事行为?法律没有明确的规定。在现实生活中,很多公民的行为能力是通过法律规定的特别程序来宣告的,在行为人被宣告之前,必然存在许多的民事行为,我们不能一概而论。因为年龄的原因而被认定是无行为能力的,在此年龄之前的行为当然属于无效的。但如果是因为智力的原因而被确认为无行为能力的,则不能推定行为人被确认之前也不具有民事行为能力,相反则应当推定行为人有行为能力。我国法律对此没有作明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定:“在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人……”该规定明确,事先没有确定法定代理人的无民事行为能力人,可以在诉讼中由有监护资格的人商定他的法定代理人,协商不成的还可以由人民法院指定法定代理人。该规定肯定了无民事行为能力人起诉行为的效力,并不当然归于无效。在没有通过法定的程序宣告或者确认行为人为无民事行为能力之前,就应当认定行为人是具有行为能力的。无民事行为能力的认定不应当具有溯及既往的效力,不应当就此认定行为人的一切行为都是无效的。