贵阳市水上交通管理办法

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贵阳市水上交通管理办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第59号


  《贵阳市水上交通管理办法》已经1999年5月31日市人民政府常务会议通过。现予发布,自公布之日起施行。

                              市长 孙日强
                           一九九九年六月三日
             贵阳市水上交通管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强水上交通管理,维护水上交通秩序,保障人身和财产安全,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市通航水域内从事航行、作业、漂流、停泊及船舶修造的单位和个人均应遵守本办法。


  第三条 本市各级人民政府应当加强水上交通事业的领导,统筹规划、合理安排,坚持“谁主管,谁负责”的原则,促进水上交通事业健康发展。


  第四条 本市及区、县(市)交通行政部门依照法定职责、权限负责本行政区域内水上交通管理工作。
  交通行政部门依法设置的航务管理机构依据法律、法规,履行港航监督、船舶检验职责。
  交通行政部门可以委托航务管理机构实施水上客货运输、航道和码头管理。


  第五条 旅游、园林、城建、水电等部门及风景名胜区管理机构在其管理的水库、公园、风景名胜区水域内,负责游览船舶、排筏、漂流器具、设施的日常管理和安全工作。


  第六条 农业(渔政)、公安、工商、劳动等部门按照各自职责,协同做好水上交通管理工作。


  第七条 船舶、排筏、漂流器具、设施的所有人和经营人的合法权益受法律保护。除法律、法规规定外,任何单位或个人不得拦截、检查或扣留。

第二章 船舶和船员管理





  第八条 各类船舶应当依法办理船舶检验、登记。
  营业性客、货运输船舶和非营业性的工程、公务船舶,由区、县(市)航务管理机构办理船舶检验、登记,其中,航行水域跨区、县(市)的,由市航务管理机构办理船舶检验。
  渔业船舶由农业(渔政)部门负责检验、登记。
  农村村民生产、生活的自用船舶由乡镇人民政府检验、登记,发放《贵州省乡镇自用船舶证书》和船号牌。乡镇人民政府可以委托航务管理机构进行船舶检验。


  第九条 营业性客运船舶与非营业性的农用船、渔船、工程船等应当有明显的区分标志。涉外旅游船舶按规定实行定点管理。


  第十条 船舶必须具备下列条件,方准航行:
  (一)有船名船号、有船舶证书、有船籍港;
  (二)船舶及救生设备经定期检验合格;
  (三)机动船的消防及航行设施齐全有效。
  按规定由专职人员操作的船舶,应当配备技术船员,驾长或其他船员。


  第十一条 营运船舶经营人应当持有交通部门核发的证照,依法缴纳港航规费,按规定办理船舶签证。


  第十二条 船员、渡工和漂流器具专职操作人员应当经过安全、技术培训合格后上岗。机动船舶的船长及按国家规定应当经培训、考试后上岗的技术船员还应当持有船员适任证书。
  船员、渡工和漂流器具专职操作人员的培训、考试由航务管理机构按国家规定组织实施。
  航务管理机构应当加强对船员的管理,并对技术船员实行注册登记制度。

第三章 航行安全





  第十三条 船舶所有人和经营人应当遵守下列规定:
  (一)建立安全责任制度,接受航务管理机构的监督检查,服从管理;
  (二)保持船舶及其设施良好的技术性能和适航状态;
  (三)任(聘)用船员必须符合有关规定;
  (四)加强对船员和其他人员的技术培训和安全教育,不得强令所属人员违章操作;
  (五)快艇乘员穿好救生衣后方可出航;
  (六)从事旅客(旅游)运输的船舶,必须办理旅客意外伤害保险;
  (七)不得在水域内倾倒垃圾或排放油污。


  第十四条 漂流旅游的经营人必须遵守下列规定:
  (一)应当持有旅游等部门和航务管理机构核发的证照及有关批准文件;
  (二)建立安全救助制度并报航务管理机构批准后实施;
  (三)组织漂流活动应当在核定的航道和确定的时间内进行,设置安全监护点,保持有效的通讯联系;
  (四)在滩头、陡坎和窄弯处以及易发生危险的地段设置明显的安全警示标志;
  (五)使用的漂流器具按规定进行检验;
  (六)按规定配有专职工作人员,并向游客宣讲有关安全知识和应变办法,漂流前指导游客穿好救生衣。


  第十五条 船舶应当在核定的航区内以安全航速行驶。机动船经过需减速的地段,容易引起浪损的水域或与其他船舶、排筏、设施相会的水域,应当及早控制航速,保持安全距离。


  第十六条 船舶航行必须遵守水上交通安全管理法规,禁止下列行为:
  (一)无证驾船,酒后驾船;
  (二)超额、超载驾船;
  (三)在封航水域航行;
  (四)用货船、渔船、农用船从事旅客(旅游)运输;
  (五)围追、紧逼或者妨碍他船正常航行;
  (六)其他违反水上交通安全的行为。


  第十七条 船舶夜航应当按规定配备使用夜航设施,在航务管理机构规定的水域内航行。
  禁止快艇营业性夜航。


  第十八条 码头、泊位应当按规定设置必需的安全和照明设施。
  船舶进出码头和停泊区域应当服从管理。


  第十九条 禁止在航道内设置固定网具、拦河网具或者种植水生物。


  第二十条 船舶装卸、运输危险物品,应当遵守国家危险物品管理规定。
  禁止木船、排筏运输易燃、易爆、有毒等危险货物。


  第二十一条 水电部门在通航水域进行防洪、泄洪等调度作业时,应当事先告知航务管理机构,并采取有效措施,确保水上交通安全。


  第二十二条 在通航水域进行水上、水下施工或者体育竞赛、大型水上活动,使用港区岸线,以及其他有碍水上安全的活动,应当事先经航务管理机构批准,由航务管理机构发布航行通告或者禁航通告。


  第二十三条 船舶遇险必须采用一切有效措施组织自救。事故现场附近的船舶和作业人员,收到求救信号后,应当全力救助遇险人员。接到求救报告的部门及其工作人员应当立即组织救助。


  第二十四条 发生水上交通事故,在事故调查期间,未经航务管理机构允许,事故船舶不得离开事故发生地,事故当事人应当配合调查。

第四章 乡镇船舶和渡口





  第二十五条 区、县(市)人民政府应当对乡镇船舶交通管理实行目标考核,督促检查有关部门及乡镇人民政府贯彻执行水上交通法规,设置专职或兼职乡镇船舶管理人员,安排必要经费用于乡镇船舶管理。


  第二十六条 乡镇船舶交通安全管理实行县、乡、村三级负责制,以安全管理责任书的形式,落实县对乡镇、乡镇对村民委员会、村民委员会对船舶所有人或经营人的水上安全管理责任制。


  第二十七条 有通航水域的乡镇人民政府应当依照国家和省的规定履行下列职责:
  (一)宣传水上交通管理法律、法规、规章,采取有效措施保证管理法规的贯彻落实;
  (二)建立乡镇船舶管理员工作考核制度,督促其履行管理责任;
  (三)检查督促船舶安全管理工作,责成船舶发包、承包双方在承包合同中明确安全责任;
  (四)制止不符合规定的船舶从事旅客(旅游)和货物运输。


  第二十八条 乡镇船舶管理员在乡镇人民政府领导下履行下列职责:
  (一)宣传水上交通安全知识,维护水上交通秩序;
  (二)向乡镇人民政府定期报告船舶管理状况,并提出加强管理的办法;
  (三)监督乡镇船舶遵章航行;
  (四)协助有关部门处理水上交通事故;
  (五)乡镇人民政府规定的其他职责。


  第二十九条 乡镇渡口的设置、撤销和迁移应当按规定程序由县级以上人民政府批准,实行定渡口地点、定渡船、定渡工、定载额、定制度,加强安全管理。

第五章 船舶修造





  第三十条 航务管理机构应当加强船舶修造厂的行业管理,保障船舶修造质量。


  第三十一条 申请设立三类或四类船舶修造厂的单位或个人,应向市航务管理机构提交书面申请和有关技术、经济条件证明。
  市航务管理机构按《贵州省船舶修造企业开业技术条件》及时进行技术审查,在30日内作出答复,符合开业条件的,核发船舶修造技术许可证;不符合条件的,书面答复申请人。申请人持船舶修造许可证及相关的批准文件向当地工商部门申请办理登记手续。


  第三十二条 船舶修造厂新建、改建船舶,应当事先向市航务管理机构提出申请,并报送船舶图纸;按审查批准的图纸施工,经检验合格,取得《船舶检验证书》方可出厂。建造营业性运输船舶,还应当获有订货单位提供的运力批准文件。

第六章 罚则





  第三十三条 船舶、排筏、设施有下列情况之一者,航务管理机构可以依照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》规定,禁止其离港,或者令其停航、停止作业、驶向指定地点接受处理:
  (一)存在不适航的重大事故隐患的;
  (二)发生水上交通事故,手续未清的;
  (三)未依法缴纳港航规费的;
  (四)严重妨碍水上交通安全的;
  (五)违反法律、法规规定的其他行为。


  第三十四条 违反本办法规定有下列行为之一的,予以警告,责令改正。拒不改正的,处以50元以上200元以下罚款:
  (一)船舶未按规定配备船员的;
  (二)不携带船员适任证书擅自上岗的;
  (三)消防、救生及航行设备不齐或失效的;
  (四)船舶不按规定停泊的;
  (五)未按规定办理船舶签证的。


  第三十五条 违反本办法规定有下列行为之一的,处以100元以上500元以下罚款:
  (一)未按安全航速行驶,或者围追、紧逼、妨碍他船正常航行的;
  (二)超额、超载驾船的;
  (三)酒后驾船的;
  (四)擅自进入或穿越禁航区的;
  (五)营业性快艇乘员未穿好救生衣出航的;
  (六)违反夜航规定的;
  (七)违反漂流旅游安全管理规定的。


  第三十六条 违反本办法规定有下列行为之一的,责令限期改正,并可处以200元以上1000元以下罚款:
  (一)船舶未经检验或未经登记的;
  (二)未经批准擅自从事客货运输的;
  (三)违反危险货物运输管理规定的;
  (四)擅自在航道设置固定网具、拦河网具等碍航物的;
  (五)未经批准擅自在航道进行水上、水下施工或者体育竞赛,大型水上活动,使用港区岸线,以及其他有碍水上交通安全的;
  (六)码头、泊位所有人或经营人未按规定设置安全、照明设施的;
  (七)擅自发布航行通告或禁航通告的;
  (八)船舶在水域内倾倒垃圾或排放油污的。


  第三十七条 违反本办法规定,强令他人严重违章航行的,处以300元以上1000元以下罚款。


  第三十八条 违反本办法规定有下列行为之一的,责令改正,处以1000元以上3000元以下罚款:
  (一)无船舶修造技术许可证擅自承接船舶修造的;
  (二)超越船舶修造技术许可证规定的修造类别,承接船舶修造的;
  (三)船舶修造图纸未获批准擅自修造船舶,或者竣工后未获《船舶检验证书》擅自出厂的;
  (四)未获有运力批准文件擅自建造营业性运输船舶的。


  第三十九条 对无船名船号、无船舶证书、无船籍港的“三无”船舶,依照国务院有关取缔“三无”船舶的规定,予以处罚。


  第四十条 拒绝、阻碍航务管理人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十一条 航务管理人员执行公务时,应当按照国家规定统一着装,持证上岗。收缴罚款应当出具财政部门印制的罚没款收据,并全额上缴同级财政。


  第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机构申请人民法院强制执行。


  第四十三条 航务管理人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则




  第四十四条 本办法所称“设施”是指水上、水下各种浮动或者固定的器具、建筑、装置、管道、电缆和固定平台。


  第四十五条 本办法由市人民政府法制局负责解释。


  第四十六条 本办法自公布之日起施行。

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  内容提要: 《法国民法典》中存在一个特殊的合同—和解(transaction)合同,即“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。鉴于其标的的特殊性—争议或纠纷,法律赋予和解合同终极的既判力。和解合同呈现出合同起源和裁判效力的混合性质。一方面,它在救济途径上不同于生效裁判,采取合同无效救济途径,并非诉讼上的再审程序;另一方面,它在合同无效事由的追究上,体现出与一般合同的特殊性。和解合同随着ADR的推广从民法典领域进入纠纷解决领域:当事人一方可以向法院提出申请,要求法官直接赋予和解合同执行效力。此程序正好与我国新确立的诉外调解协议的司法确认程序相似;因此,通过与法国和解合同的比较法研究,可以寻求完善我国诉外调解协议的司法确认程序之借鉴经验。

  《法国民法典》第2044条至第2058条规定了一个特殊的有名合同—和解(transaction)合同。[1]它的特殊源于其标的—已产生的争议(contestation)或潜在的、可能产生的争议。根据《法国民法典》第2044条,和解合同是指“当事人用以解决已发生的争议或预防争议发生而缔结的合同”。和解合同的历史非常悠久,可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。14世纪的著名评论法学家巴尔托勒(Bartole)宣称:“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢(Préameneu)声称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的的性质来看,和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。[2]由于和解合同纳入民法典的规定中,法国诉讼法学界长期以来忽略了对它的研究;这种现象直到法国ADR的发展才得到改变。和解合同作为友好解决争议的一种和平手段,正式纳入法国ADR的重点研究对象之一。“和解合同已经从民法中的‘小合同’演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。”[3]为鼓励和解合同的适用,1998年第1163号法律规定:“当和解交易失败后进入诉讼程序,对在和解交易中提供法律援助的律师应当支付报酬。”法律援助的范围推广到和解合同的签订中。随着法国私法学家的论述深入和判例的逐渐补充,和解合同的内容有了新的扩充。最明显的特征就是增设了“相互让步”(concessions réciproques)作为和解合同的生效条件。因此,和解合同应是“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。

  2002年,我国最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”此条已落实到2010年颁布的《人民调解法》第31条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。” 2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾争议解决机制的若干意见》将合同性质的界定推广到行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事争议调解后达成的具有民事权利义务内容的协议。可以说,此处的“具有民事权利义务内容”与法国和解合同中的“相互让步”有着异曲同工之处。同时,我国的法律最近也确立了对此类调解协议的司法确认程序,特别是最高人民法院2011年发布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对于该程序作了比较详细的规定。然而,我国确立的司法确认程序中存在许多未决问题,如司法确认程序的法律性质、受理范围、案件管辖、申请方式、条件和期限、审查范围、审理规程、调解协议内容的调整、司法文书形式、撤回申请与程序转换、确认错误的救济。[4]

  鉴于和解合同标的的特殊性,法国法律和判例对于该合同的生效条件、法律效力、无效事由、与法官的关系上有着特殊的规定。这些特殊规定的目的只有一个,就是小心保护当事人合意的真正落实。我国法律将诉外调解协议的性质定义为民事合同可谓一大进步;然而,关于这种特殊合同的具体实施,学者们的探讨则比较少。我们试图通过对《法国民法典》中和解合同适用的研究寻求可以借鉴的经验。

  一、和解合同的生效条件

  根据1995年2月6日关于发展和解合同以求友好解决争议的通告,和解合同生效的条件包括:当事人应当具备和解的能力;和解的标的应当是合法的;和解的目的在于预防或解决实在的争议;当事人之间同意作出相互的让步。虽然《法国民法典》第2044条第2款规定“和解合同应当以书面形式签订”;但是,根据法国的有关判例和学术界的论述,书面形式不是和解合同生效的条件,而只是一种有利的证明方式。[5]

  (一)当事人应当具备和解的能力

  《法国民法典》第2045条规定:“为进行和解,必须具备处理其涉及标的的能力。”和解是一种涉及对权利的处理行为,所以它要求当事人必须具备相应的行为能力。如此,已解除监护的未成年人自然享有和解的能力。对于受监护的未成年人或受监护的成年人,他们的和解行为需要得到监护法官(juge des tutelles)的同意;监护人可以在获得家庭委员会(conseil de famille)或监护法官的同意下代表未成年人进行和解。对于财产受管理的成年人,他可以在财产管理者或监护法官的同意下进行和解。受司法监管的成年人可以进行和解,但是其签订的和解合同可以因损失的原因而撤销。当然,当事人也可以把和解权授予其他人行使。例如,在司法破产管理程序中,债务人可以单独或在法官委任的管理者的帮助下进行和解;在司法破产清算程序中,得到法官授权的清算人,在传唤债务人后,可以与债权人就相关的争议进行和解。于是,在审查和解合同时,合同签订人是否具备和解权是关键。

  (二)和解的标的应当是合法的

  与其他合同一样,和解合同的标的必须为可交易的事物,并且必须遵守公序良俗的有关规定。法国判例规定,和解合同通常只能处理已产生的权利(droits acquis),而不包括未来的权利(droits futures )。例如,当事人只能就已确定的抚养费数额,而不能就将来抚养义务产生的数额进行和解。[6]和解合同确定的抚养费数额可以根据事后相关因素的变化增加或减少;相反,有关禁止增加或减少抚养费的规定则是违背公共秩序,将导致和解合同的无效。交通事故的受害人与保险人或肇事者可以就将来发生的后果(即使是不可预知的)进行和解;但是,任何一方可以在和解合同签订后15日内自由选择撤销该合同;而且,受害人在10年内保留一项权利,可以要求加害人对伤害的恶化要求补充赔偿。这些判例所表明的中心意图就是避免当事人在“不明白”的情形下作出权利的妥协和让步。纠纷解决时,当事人对于未来的权利暂时没有清晰的概念,他们可能出于某种不得已的考虑,或者对自己权利所面临的形势并不清晰的情况下就作出选择;如此,这样的选择本身是不明智的,违背了意思自治原则。

  和解合同的范围自身就是一个公共秩序性质的问题。在商事领域中,和解合同的范围比较宽广,几乎不受限制,除非有特别规定。然而,在民事领域中,和解合同的范围受到的限制比较多。[7]例如,禁止就涉及身份权的事项(亲子关系、离婚或同居关系的解除、国籍)进行和解,但是因身份权产生的金钱方面的利益除外。下列情形下涉及家庭财产处理的和解合同无效:侵犯继承保留份额的;在法律禁止的范围之内试图替代委托遗赠的受益人的;掩盖因无能力接受捐赠的绝对无效事由;试图使因形式欠缺而归之无效的赠与生效的;涉及法律禁止的关于未来遗产分割的协议。在债权和物权方面,和解合同在下列情形下处于无效:以赌博债务为标的的;标的在于约定公务员职位转让的价格的;提前放弃追究他人责任的诉权的;要求受害人的损害赔偿必须在和解签订之日评估的,等等。在社会法(droit social)领域中(包括劳动法、租约法、保险法、消费法),鉴于当事人力量的不平等,判例对于和解合同的适用给予更多的关注,目的在于保护弱势群体的利益。以劳动法为例,劳动者一方只能就他被解雇后的后果进行和解;因此,劳资双方的和解合同只能在劳动合同终止之后或者劳动者收到解雇信之后签订,之前签订的和解合同将因违反公共秩序导致绝对无效。和解合同的适用范围由于法官对公共秩序原则的解释过于宽泛而显得有些狭窄;因此,其适用范围中的公共秩序原则到底应如何界定,也是那些致力于推广和解的学者们讨论的一个重点。

  (三)和解的目的在于预防或解决实在的争议

  与古罗马法不同,《法国民法典》中的和解合同,不仅用于解决争议,而且被当事人用以消除他们法律关系中的不确定因素(即使还没有出现任何实质性的争议)。这种扩张后的争议范围广泛被罗马一日耳曼法系国家采用。那么,如何判断当事人签订的和解合同是以争议的存在而展开的?这个问题在司法程序中的和解容易得到解决。在司法程序启动之后,当事人之间的争议已经现实地呈现出来,和解的标的自然容易判断。司法程序外进行的和解需根据法律事实和法律行为区别对待。关于法律事实,如被害人和肇事人或保险人之间就伤害事实所产生的分歧即“争议”。关于法律行为,需要考虑和解合同介入的时间。例如,在买卖合同的谈判过程中,双方就合同标的的有关事项(如价格)存在分歧,这种分歧不能定为“争议”;因为这时合同未签订,没有产生任何权利,也不能产生任何诉讼(先合同义务除外)。如果双方最后就此达成协议,此协议并非和解合同,而是买卖合同。如果在合同的执行过程中,双方的矛盾意见就有可能产生一个真正的争议,成为和解合同的标的。

  (四)当事人之间同意作出相互的让步

  关于此项条件,《法国民法典》没有规定。当时的民法典制定者之一普提也(Potier)采纳了杜马(Domat)的观点:“我们可以进行和解,不需要给予什么,也不需要承诺什么”。[8]由此,当事人在和解中不需要进行任何让步,而只是接受也可以。然而,“和解的基础,不是探索理想的正义,而是利益会合的安排。”[9]实践中关于和解的法律都要求:“如果没有任何给予、抑制、承诺,和解不可能发生。”所以,第四项条件可以说是民法典立法者的一个疏漏。于是,随后的判例和学术讨论将该项条件补充到和解合同中。

  然而,如何定义“相互让步”?法国判例一直未给予明确的界定,而是留给法官根据案件的具体情况进行评断。最高法院通常只是进行形式上的审查,不会具体衡量个案中当事人相互作出让步的客观相等性;但是“微不足道”的让步(concession dérisoire)将视为“相互让步”的缺失,成为撤销和解合同的条件。[10]1995年2月6日关于和解合同的通告中明确说明:“当事人之间相互作出的让步无须在规模上对等化,但是它们必须具有最起码的可靠性。只有一方单方面做出的对所有事项的让步,将视为相互让步的缺失。然而,最高法院并不对相互让步的事实进行详细的审查。当没有明显的不平等揭示互相让步的缺失时,和解合同的效力将不会被质疑。不过,行政法官的地位比较严格,因为行政机构从来都不被允许赔偿他不应给付的数额。”在社会法方面,判例特别关注有利于劳动者一方的平衡。所以,它侧重于评估雇主一方的让步的实质性。也就是说,偏向于作出对劳动者的有利解释。

  法国法院对和解合同中“相互让步”的界定体现了他们面对和解合同适用的一种犹豫:一方面,他们清楚知道法官对和解合同不宜干预太多,因为和解合同毕竟是当事人合意的结果,如果干预过多,则是以法官恣意取代当事人合意;另一方面,他们也明白现实中当事人的力量不平等是会导致不公平协议的产生,在合同领域就是如此,绝对的契约自由是不可靠的,法官的介入也是必需的。如此,法官的介入到底应持什么样的尺度?法国最高法院试图给予它的法官们一个指导原则,即注意相互让步是否存在非常明显的不平等现象,即一方作出了重要的让步,而另一方仅仅存在“微不足道”的让步。一般人的做法是希望自己在作出让步时,对方能作出对等的让步;即使不是完全对等的,最起码两者的对价相比较不能悬殊太大;一旦悬殊过大时,任何人都可以合理怀疑这种让步是非真实的、并非当事人自由意思的表示,应当是受到某种因素的干扰而作出的不得已行为。所以,法国最高法院允许法官在当事人的申请下对此类情形实施干预,否认该合同定义为和解合同的性质。

   二、和解合同的法律效力

  “相互让步”不是和解合同的成立条件,而只是一个资格条件。因此“相互让步”的欠缺只不过是使合同丧失成为和解合同的特征,但仍保留其作为一般合同的特征。这时就涉及和解合同与一般合同的一个重要区别,即两者的法律效力不同。当事人为什么要就争议作出相互的让步成立和解合同;此举就是在于追求法律规定的和解合同的特殊效力。从合同效力的引申来看,和解合同具有合同的强制效力。当事人应当遵守他们之间签订的和解合同;否则,他们将承担合同约定的相关义务。然而,标的的特殊性决定其效力不同于一般合同。根据《法国民法典》第2052条规定,和解合同在当事人之间产生终极的既判力(1’autorité de la chose jugee en dernier ressort)。根据既判力的理论,对于和解合同处理的争议标的,法官将没有权力再予以处理。法官权力受限制的前提是:同一标的、同一原因、同一当事人。和解结束纠纷时便排除当事人就和解标的的起诉权。如果一方当事人通过司法途径反对和解的既判力,她将面对依据既判力抗辩的同样条件和特征提出的和解抗辩(exception de transaction)。和解抗辩在任何情形下可导致诉讼的不予受理(fin de non-recevoir)。

  有学者如此解释《法国民法典》为什么对和解合同使用“既判力”的字眼:民法典第2052条对于和解合同效力的规定,不是来自纠纷事实的真实,而是来自当事人约定不求助于诉讼的合同义务所产生的强制力;该条意味着当事人之间可以最终确定他们各自权利的状况,这种“确定”相当于裁判的效力,所以立法者采取“既判力”的说法。[11]和解合同的效力本质源于合同效力,即双方当事人接受合同义务产生的约束力,并非如判决中“法律事实”产生的效力;如此,和解合同的既判力显然与判决的既判力从根源上是不同的。于是,其他法国学者对于民法典采取的和解合同“既判力”说法提出各种质疑,认为此说法不准确,容易在司法裁判依附的真实推定和既判力抗辩产生的遵守技术方面导致混乱。[12]他们提出:首先,“终极”(dernier ressort)一词的使用不恰当,因为从字面上看,意味着和解只能依据向最高法院申请再审程序(pourvoi en cassation)提起,而事实上是和解只能依据针对合同无效的有关法律途径启动。其次,此处的“既判力”也不等同于司法判决的既判力的传统概念,只包含后者的部分解释。根据相关判例,和解的既判力不能由法官依职权主动提出,只能由一方当事人在第一审程序或上诉程序中提出;也不能在最高法院启动的再审程序中提出。而且,“当事人之间的和解协议不能阻碍欧盟成员国对当事人就该纠纷作出的判决的效力”。[13]根据欧盟法的规定,和解合同在欧盟成员国法院的承认中只具有等同于认证文书的效力。有鉴于此,有学者提出将第2052条中的“终极的既判力”改为“协商事项的效力”或“合同的协商效力”(l’ autorite de lachose convenue ou contractee),以从字面上直接区别于法院裁判的既判力效力。[14]和解合同的取得介于合同法和程序法之间的特殊效力;基于此效力,和解合同呈现出一种混合性质—“起源上的合同性质,效力上的裁判性质”。[15]

  三、和解合同的无效事由

  和解并非司法裁判行为,只是具有某些裁判行为的属性。和解的特殊效力未改变其合同本质;因此,在和解合同的救济途径上,不是采用适用生效裁判的申请再审救济途径,而是和其他合同一样,采用合同无效救济途径。考虑到和解合同的标的特殊性,导致其合同无效的原因—意思表示的瑕疵,与一般合同无效的理由有所区别:承认因欺诈(dol)或胁迫(violence)引起的瑕疵,排除就损失(lesion)请求的撤销,改革因错误(erreur)引起的瑕疵。

  首先,《法国民法典》第2052条规定:法律上的错误(erreur de droit)和损失不能导致和解合同的无效。和解是一种特殊的行为,即当事人自己替代法官,避开严格适用法律,自己确定调整法律形势的规则。他们只有在很清楚自己将要放弃什么的情形下才能被认定为有能力这么做。另外,他们有足够的手段去获取法律的信息。因此,如果当事人自己事先仔细了解法律,法律上的错误便是不可能的;如果当事人没有仔细查询法律,产生的法律上错误则是不可原谅的。而且,排除法律上的错误契合和解合同的风险特征。根据其标的,和解是一种风险(aleatoire)合同或对等(commutatif )合同。在和解中,当事人主动放弃普通的权利主张和对纠纷的裁判认知;如果允许他们以对客观法律的无知要求撤销法律的适用,这是很荒谬的、不符合逻辑的。[16]至于损失的排除,则是因为在和解中当事人的意愿确定之前一切都是不确定的,权利也是不确定的,所以我们不能确定在什么样情形下当事人减少自己的权利主张或弃权是合适的。

  其次,《法国民法典》第2053条规定:欺诈、胁迫、事实的错误(erreur defait )导致和解合同的无效。法国判例对此的解释比较宽松,以便有利于受害一方举证,避免不公平协议的产生。例如,由于实践中肉体上的胁迫很少见,通常为精神上的胁迫,判例将威胁采取法律途径的行为或利用事故受害人或职工的困难处境的乘人之危行为解释为胁迫行为。威胁提起刑事起诉或民事诉讼,通常属于一种合法的胁迫(violence légitime );一方以提起司法救济途径威胁对方进行和解,判例通常是承认这种威胁行为的合法性,不会因此宣称合同无效。然而,如果当这种威胁手段带来的结果远远超过该方当事人本应获得的利益,这种“过度的优势”(avantages excessifs)将使胁迫的合法性丢失,从而成为宣告合同无效的法定事由。此外,经济上的强制(contrainte économique)也构成胁迫。德巴日(Deparis)先生是一位汽车修理工,他的工作车间遭受一场意外的大火。他和保险公司达成和解合同,保险公司支付667,382法郎的赔偿金额,分两次支付。之后,他向大审法院起诉,要求保险公司给予高于1,000,000法郎的赔偿金额。他声称自己因为当时的财政形势非常困难,迫于此答应和保险公司签订了和解合同。上诉法院认定经济上的强制属于“损失”,不能成为合同无效的事由。然而,最高法院将经济上的强制认定为“胁迫”,可以成为和解合同无效的事由。“和解可以因胁迫而撤销,经济上的强制属于胁迫,而非损失。”[17]

  事实的错误包括当事人认定的错误,争议标的的错误,和解标的权利性质的认定错误。对和解标的权利的范围或重要性的错误认识,即合同当事人对损失的程度或数额评估错误,不属于事实的错误,不能以此要求撤销和解合同。实践中,一个错误是定为法律错误还是事实错误,没有彻底明晰的界限。法国法院则利用这种模糊,根据不同情形具体诠释,控制对和解合同的审查。例如,关于外国法律内容认识的错误属于法律上的错误,不能构成撤销和解的理由;尽管外国法的内容通常被认为是事实问题。关于国籍的错误也为法律的错误,不能导致和解的撤销;尽管这个错误对继承方面的主观权利(droits subjectifs)的范围构成影响。然而,对于保险人和被投保人、职工和雇主之间的关系,判例倾向于扩大事实错误认定的范围,以保护弱者一方的利益。因此,立法者即便将和解合同无效的事由限制在欺诈、胁迫、事实的错误这几个方面,法官却可以通过对这些事由采取或宽或紧的解释,控制法官介入和解合同的范围;实践中的法官多半采取一种宽泛的解释,如此看出法官对和解这种纠纷解决方式适用的犹豫,他们总是担心当事人由于力量的不平等而产生违背自己意愿的行为产生。这也是调解等诉外协商解决方式在法国推广难以成功的一个重要原因。

关于加强重点地区药品监督管理工作的通知

国家药监局


关于加强重点地区药品监督管理工作的通知

各省、自治区、直辖市药品监督管理局:

为全面贯彻《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发〔2001〕11号)和《2001
年纠正医药购销中不正之风工作实施意见》的精神,在国务院及各级人民政府的领导下,
药品监督管理部门会同纠风办、公安、卫生、质监、工商等部门,整顿和规范市场经济秩
序,取缔药品集贸市场,打击制售假劣药品和医疗器械违法犯罪活动取得了显著成绩。

但是,近期我局组织有关人员对整顿规范药品市场和打击制售假劣药品工作进行监督
检查中,发现部分地区在上述方面仍然存在一些问题,个别地区还相当严重。具体表现为:
制售假劣药品案件时有发生,有的数额巨大、性质十分严重;无证经营药品(医疗器械)行
为仍较突出;部分已被取缔的药品集贸市场经营由明转暗或出现反复,个别地区变相药品
集贸市场还有所发展;中药材专业市场超范围经营问题严重,有的甚至销售假劣药品。这
些问题,严重威胁着人民用药安全。

为进一步整顿和规范药品市场经济秩序,加大力度做好取缔药品集贸市场、打击制售
假劣药品(医疗器械)工作,现将有关事项通知如下:

一、重点监控地区的确定

我局将药品流通秩序混乱、问题严重、危害和影响较大的地区作为全国药品重点监控
地区(见附件)。各省、自治区、直辖市可以根据本地区实际情况,确定辖区内重点监控地
区。

二、对重点地区监控的措施和具体要求

(一)各地要加强对重点监控地区的监督检查,并加大对来自重点监控地区药品的抽验
力度,严厉查处制售假劣药品的违法犯罪行为和无证经营行为。

(二)各地要进一步加大对重点监控地区内药品集贸市场和变相药品集贸市场的取缔力
度,防止出现反复或由明转暗。对新开办的药品集贸市场,要坚决取缔,并追究开办者的
责任。同时,各地要加强对中药材专业市场的规范和检查。

(三)重点监控地区所在省、自治区、直辖市要针对辖区内重点监控对象的实际情况,
制定整治方案并组织实施,同时要将整治方案和实施情况报我局。

三、重点整治和日常监督管理相结合

整顿药品市场秩序和打击制售假劣药品违法犯罪是一项长期复杂的工作。各地要按照
《药品管理法》及《药品流通监督管理办法》等有关法律法规的规定,加强对药品流通领
域的监督管理,严防药品集贸市场反复,警惕产生新的变相药品集贸市场,要规范药品生
产、经营、使用单位的行为,坚决取缔其异地经营,出租、转让证照,向无证者购销药品,
更改销售记录等违法行为,要把打击制售假劣药品活动、取缔药品集贸市场工作和日常监
督管理结合起来。各地要坚持在加强药品监督管理的过程中,促进药品流通体制改革,改
善药品市场监督的环境。同时,也要防止借改革的名义搞变相药品集贸市场或无证药品经
营活动。还要防止以学习的名义,效仿上述错误的做法,更不要到上述重点监控地区组织
学习参观活动。

附件:药品重点监控地区

国家药品监督管理局
二○○一年七月二十四日


附件:

药品重点监控地区

1、河北省安国市、无极县

2、辽宁省沈阳市南五、南六地区

3、浙江省苍南县

4、安徽省太和县、亳州市、阜阳市

5、河南省商丘市、安阳市、洛阳市、南阳市

6、湖南省邵东县

7、广东省广州市清平地区、潮汕地区、普宁市、湛江市

8、广西区玉林市

9、四川省成都市五块石地区

10、重庆市南岸区

11、陕西省西安市汉城路、长乐中路地区