离婚中贷款房产及其增值分割

商家泉


　　离婚争议和诉讼中，房产分割一般说来时双方当事人最为关心的，离婚案件中，一般来说 ，贷款房取得房屋权属证书的时间可归纳为三种情形：（1）婚前一方办理贷款购买、签订协议、支付首付款，婚前取得房屋权属证书，夫妻婚后以共同财产进行部分贷款偿还；（2）婚前一方办理贷款购买、签订协议、支付首付款，婚后取得的房屋权属登记在其一人名下，夫妻婚后以共同财产进行部分贷款偿还；（3）婚前一方办理贷款购买、签订协议、支付首付款，夫妻以共同财产进行还贷，离婚诉讼期间尚未办理房屋权属证书。针对上述三种情况，目前处理起来存在较大争议，现就存在的问题作如下探讨。

一、尚未还清贷款的按揭房产能否分割
　　贷款购房的法律构成具备如下特点：（1）特定财产权利转移而占有不转移；（2）债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。
一般来讲，按揭人只要取得了房产的权属登记证书，就对按揭房产拥有了所有权，是否还清了银行按揭贷款与是否取得按揭房产的所有权并不等同。而在离婚诉讼中，真正的问题在于按揭房产的权属是否已经确定，而不是因取得房产权属而承担的债务是否已经完全清偿。在夫妻一方或双方已经取得按揭房产权属登记的情况下，没有理由限制该房产作为共同财产在夫妻之间进行分割。
　　故，在离婚诉讼中，对于已经取得权属登记的按揭房产，即使尚未还清银行按揭贷款，也不能将其认定为尚未取得所有权而不将其作为夫妻共同财产进行分割。一方按揭购房，其与银行之间形成的是以所购房产为担保的债权债务关系（如果婚后配偶一方参与共同还贷，则是以夫妻共同财产清偿夫妻一方的婚前个人债务，离婚时应由权属一方给予补偿），不妨碍按揭房产的权属确定与分割。

二、贷款房产权属权属及取得时间的确定
　　目前有三种不同处理意见：
1、依照物权法第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这是在物权法中明确确立了的物权行为原则，亦即不动产物权变动只有经过登记才能发生效力。依此原则，房产所有权的取得时间应当是获得房产证的时间，若夫妻双方在房产证下达之前缔结婚姻，房产即为夫妻共同财产。
2、在考察购买房产的实际状况时，若在夫妻关系存续期间用共同财产还贷部分大于一方支付首付款的，房产就应认定为夫妻共同财产，但一方婚前单独支付的部分是其个人财产。
3、夫妻缔结婚姻后还贷的部分，不论是用一方的收入还贷，还是用双方的收入还贷，均应认定为夫妻的共有权益；不论房产证何时下达，均应认定房产为一方个人财产；如二人离婚，婚前购房一方只需返还与另一方夫妻关系存续期间归还按揭贷款的一半。
　　考察我国《物权法》第二十八条至第三十条，规定了不动产物权登记生效的若干例外，如规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。鉴于房屋产权登记仅仅只是不动产对外公示和取得政府担保该所有权归属的方法，不动产物权的登记时间不应影响不动产物权业已确定的归属。在婚前一方签定购房合同，也办理了相应的按揭手续情形下，该买卖合同的双方主体业已明确，对售房人享有请求交付房屋、办理产权过户的权利也已经明确。故此，在夫妻之间，一方婚前按揭贷款的房产应当以办理按揭手续而非以房产权属登记的取得作为所有权取得的判断时点，这应作为《物权法》登记生效主义的相关规定在适用上的又一个例外。只要夫妻一方在婚前按揭购房，且房产权属登记在该方名下的，无论该方的权属登记系在婚前取得还是在婚后取得，都应认定房产系该方的婚前个人财产。
故此，婚前以一方名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的房屋，因为房屋买卖合同的买卖人是夫妻一方，合同义务是由该方在婚前开始履行的，所以，合同权利应当由该方享有，并继续履行合同义务，房屋系该方的婚前个人财产。购房所负的按揭贷款债务，是形成于婚前，应当认定为购房一方的婚前个人债务。婚后双方共同支付的按揭贷款金额，实际上是以夫妻共同财产偿还一方的婚前所负的个人按揭贷款债务

三、贷款房产婚后增值部分如何处理
　　根据婚姻法及其解释，夫妻共同财产包括：1、工资、奖金；2、生产、经营的收益；3、知识产权的收益；4、继承或赠与所得财产；5、其他应当归共同所有的财产。《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第11条规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资所得的收益，属于婚姻法17条规定的“其他应当归共同所有的财产”。而婚前购买用于居住的商品房，不是用来投资做任何商业或赢利用途，房屋的增值应属于自然增值，就当然不属于以个人财产投资取得的收益，因此，房屋增值部分并不属于夫妻共同所有的财产
　　同时，房产的价值受市场因素影响，既可能增值，又可能贬值。在增值的情形下，如非权属一方有权分享增值，则在房产贬值时，是否也要分担贬值损失？面对判决做出之后房屋贬值，能否允许一方另行起诉主张权益？现实中显然是不允许。故此，仅享受增值带来的权益，不承担贬值带来的损失，是不符合立法本意及公平合理原则的。
　　对此，美国有些州法院认为，因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值，为被动增值，认定为个人财产。
　　但虽然房屋增值不能作为夫妻共同财产分割，考虑到双方婚后以夫妻共同财产偿还一方的婚前所负的个人按揭贷款债务，另一方对该房屋的保值、增值有一定贡献（免于因不能按期交纳按揭款而被按揭权利人即银行行使抵押权的风险和要求滞纳金的风险），房屋权属一方应就婚姻关系存续期间的房屋增值部分对另一方进行适当补偿。
四、总结
　　据上论结，尚未还清贷款的双方购买按揭房产可以分割。而按照特别法优于普通法原则，物权法与婚姻法非为上位法与下违法关系，有矛盾的，应遵循婚姻法相关规定。故婚前以一方名义签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的房屋，无论房产证下发时间是婚前还是婚后，均应为一人婚前财产，只能分割婚后双方共同还贷部分。又房屋增值系自然增值，不属于夫妻共同财产共同财产范畴，故不宜进行分割，但确应根据另一方所作贡献，予以适当补偿。


作者：商家泉 律师
单位：高博隆华律师事务所
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司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制—关于梁丽案件答某些不同于我的观点的网络留言

龙城飞将


一、 本文的由来

　　关于梁丽案件，我近来写了几篇文章。我一贯以来的观点是，法律问题谈法律，法理问题（包括道德问题）谈法理。
　　若说到同情弱者，只能是在法律问题既定的情况下谈。这就是，根据法律规定对犯罪嫌疑人以什么样的处罚，根据法律规定首先可以在定罪与量刑时予以怎样的减轻处罚的考量。在这个基础上再考虑是否真正地从同情弱者角度进行刑侦、起诉与审理的司法过程。
　　前几天，在雅典学园看到中国政法大学法学院副院长何兵教授的一篇文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》。他这篇文章是发表在《南方都市报》上，再加上他是中国法学最高学府的法学院副院长，他讲话对法学的学术与司法的实践均有较大的影响。我发现教授的文章下面有不少网友的留言，其中一些留言不同意教授的观点，例如：
　　[未注册用户] 何帆 评论： 2009-10-05 09:48:05
　　感觉文章写的很模糊，何老师认为既可以是侵占又可以是盗窃，个人感觉这种思维方式不好。另外，主观是靠客观反映出来的，不能单纯寻找主观，到目前我就是没有看到原始证据，机场视频，所以说我无法在没有真实证据的情况下做出判断
　　回应 [举报] 2009-10-05 09:48:05

　　仔细读过教授的文章后，觉得教授的观点有许多地方有待于商榷。为此，我写了两篇文章：其一是《深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》[1]，其二是《关于梁丽案件再次向副院长何兵教授求教》[2]。

　　雅典学园的网友oldfrankly给我留言说：
　　“同情弱者是没有错的，维护秩序也是好的，但遵守法律，却要先看看这个法律是不是个良法。就好像同情弱者的同时也要考虑：可怜之人也许有可恨之处，是不是装弱啊”。
　　“有点疑惑：你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。
　　为此，我写下下面这些文章，从遵守法律（包括良法与恶法问题）、同情弱者（在法律框架下）和道德裁制（我们也可以包括一些行政措施，如深圳机场对清洁工的一些纪律约束等）三个方面对他的问题进行回答。

二、应当清楚区分司法过程遵守法律、同情弱者以及道德规制

　　一般情况下，我们提倡遵守法律，包括公民和政府，也包括具体事件上的行为人与司法人员。在这种情况下，在我们的国家体制下，一般情况下没有恶法，因为法律大多经过较漫长的立法过程，立法者们一般都要考虑人民群众对某项法律的反应，以及该项法律影响到哪些人的利益。最大的可能是有些法律规定不十分清晰，在执行的时候使得人们多有不便之处。
　　具体到刑事法律，当代各国一个共同的趋势就是罪刑法定，法无明文规定不为罪，存疑有利于被告，民主的要求、人权的要求、国家体制的要求使然。这种理念与立法与旧社会“宁可错杀三千，不可放过一个”是截然对立的。
　　遵守法律不等于同情弱者，同情弱者不等于在道德层面上纵容梁丽这种行为。这是三种不同的境界，法学家何兵先生正在混淆了这三者的区别，而我经常讲到人民群众在这样的法律问题上却是十分清楚的。
　　何教授的观点从道德的角度没有问题，但从法律的角度就禁不住推敲，所以才我的文章写出来与教授商榷，才有一些网友在教授文章下面留言对他的观点予以反对。

三、司法过程应当遵守法律

　　我一贯主张，刑侦阶段才存在疑难案件，在起诉和法院审理阶段不存在疑难案件[3]。梁丽案件，事实是清楚的，公检法都应当遵守法律的规定进行司法活动。
　　具体到梁丽案件来说，公安，先是接到报案，在情况不明的情况下，涉及价值300万元的珠宝，以盗窃罪立案没有任何问题。但公安人员找到梁丽后，公安局仍坚持梁丽是盗窃罪嫌疑，就说不过去了。公安两次补充侦查都没有向检察院提供强有力的证明梁丽的行为符合盗窃罪的证据。
　　接下来说检察院，得到的信息是它一直不认为梁丽符合盗窃罪特征，最后也以此为理由结束案件。我不认为它是受到舆论的压力，是民意与法意的冲突，我认为深圳检方在梁丽案件上是遵守法律，即遵守刑法和刑事诉讼法。

四、司法过程同情弱者，应当以遵守法律为前提

　　在符合法律规定的情况下，若对嫌疑人定罪，则考虑到嫌疑人的特殊情况，予以一定的同情，这是法律体现温情的一面。在我国，人们亦承认刑法理论中的谦抑性，即可用刑法解决问题，亦可用民法或道德解决问题的，尽量不用刑法。在罪名既定的情况下，量刑可轻可重的情况下，尽量偏轻。我国在法律规定的框架下体现对弱者的同情，主要体现在法律的规定和司法实践两个方面。

　　法律规定方面：
　　其一，刑法的相关规定：
　　刑法是直接作用于犯罪嫌疑人，在行为人是否犯罪事实或者已然犯罪且事实清楚的情况下，就涉及到对他确定罪名和刑罚的幅度，即定罪量刑。此时的法律有其温情的一面。
　　从犯罪情节方面：犯罪行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”[4]。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”[5]。
　　从罪犯年龄及是否怀孕妇女方面：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”[6]。“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”[7]。
　　从罪犯是否精神病人或聋哑人方面：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”[8]。“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”[9]。
　　 从罪犯的社会危害性方面：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”[10]。
　　其二、刑事诉讼法的相关规定：
　　刑事诉讼法是规范司法过程及司法机构和司法人员行为的法律，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法（指刑事诉讼法）和其他法律的有关规定”[11]。该法对公检法人员亦提出了同情弱者的要求：
　　刑事诉讼法规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”[12]。
　　案件进入法院审理过程后，“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”[13]。其中第三款是十分清楚的有利于被告人的规定。
　　司法实践方面：