广东省汕头市人民政府


关于印发《汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）》的通知　

汕府〔2010〕126号


各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　经市人民政府第十二届六十二次常务会议审议通过，现将《汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）》印发给你们，请认真贯彻执行。　　

　　　　　　　　　　　　汕头市人民政府
二○一○年十月十二日


汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）

第一章　总则

　　第一条　为创新行政复议体制，规范汕头市人民政府行政复议委员会（以下简称复议委员会）办案程序，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称行政复议法实施条例）、《广东省行政复议工作规定》（以下简称省工作规定）和国务院、广东省人民政府和汕头市人民政府开展行政复议委员会试点工作的有关决定，结合本市实际，制定本规程。
　　第二条　复议委员会办理纳入试点范围的行政复议案件（以下简称复议案件），适用本规程。
　　第三条　有关行政机关及其工作人员应当提高工作效率，在法定和本规程规定的时限内履行行政复议职责。
　　第四条　复议委员会履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律法规的正确实施。

第二章 工作机制

　　第五条　复议委员会履行纳入试点范围的法定行政复议机关（以下简称试点机关）的行政复议职责，但行政复议法律文书仍以法定行政复议机关名义作出。复议委员会办公室（以下简称复议办公室）负责具体办理行政复议事项。
　　除本规程另有规定外，行政复议法律文书由复议办公室负责人签发。
　　第六条　一般复议案件应当由2名行政复议人员进行审查。决定提交复议委员会议决的重大、疑难、复杂复议案件，应当由3名以上单数行政复议人员组成合议机构进行审查。
　　第七条　复议案件由复议办公室决定；但复议案件有符合下列情形之一的，复议委员会主任委员、副主任委员可以在行政复议决定作出前，决定提交复议委员会议决：
　　（一）涉及重大公共利益的；
　　（二）社会影响较大的；
　　（三）专业性较强、难度较大的；
　　（四）事实、证据认定存在较大争议的；
　　（五）法律关系复杂、法律适用存在重大分歧的；
　　（六）涉及规范性文件审查的；
　　（七）对案件处理意见存在较大分歧的；
　　（八）其他存在重大、疑难、复杂问题的。
　　第八条　复议委员会议决的试点机关为市人民政府的复议案件，复议委员会主任委员有异议的，可以提请市人民政府常务会议集体审议作出决定。复议办公室决定的复议案件，试点机关为区县人民政府、市人民政府所属部门、机构或者驻汕垂直管理部门的，作出决定前应当将处理意见告知试点机关，试点机关有异议的，复议办公室应当提请复议委员会进行议决。
　　第九条　经过复议委员会议决的行政复议决定文书，由复议委员会主任委员签发。
　　有下列情形之一的，行政复议决定文书由市长签发：
　　（一）被申请人是由市长或者副市长兼任领导职务的；
　　（二）法定行政复议机关为市人民政府且决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的;
　　（三）经过市人民政府常务会议集体审议作出行政复议决定的。

第三章　申请和受理

　　第十条　申请人向复议办公室申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。申请人书面申请的，可以采取直接递交、邮寄或者传真等方式；申请人口头申请的，经办人应当当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签名确认。
　　第十一条　复议办公室负责统一收取、审查行政复议申请材料，并向申请人出具回执。
　　第十二条　试点机关应当告知申请人到复议办公室设立的案件受理中心提出行政复议申请。若申请人坚持直接到试点机关办公场所提出口头申请、递交或邮寄、传真行政复议申请书的，试点机关必须依法先行接受，同时立即报告复议办公室，并于收到行政复议申请之日起1个工作日内向复议办公室移交行政复议申请材料。
　　第十三条　复议办公室对行政复议申请材料进行审查，按照下列方式处理：
　　（一）行政复议申请不符合行政复议受理条件的，决定不予受理；
　　（二）行政复议申请符合行政复议受理条件，但不属于试点机关管辖范围的，告知其向有管辖权的行政机关提出申请；但对属于行政复议法第十五条第二款规定的特殊管辖行政复议申请，法定行政复议机关纳入试点范围的，直接以该法定行政复议机关名义立案受理并告知申请人，法定行政复议机关没有纳入试点范围的，应当按照行政复议法第十八条规定处理；
　　（三）行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，一次性告知申请人应当补正的事项和补正期限。
　　除前款规定外，行政复议申请自复议办公室或试点机关收到之日起即为受理。复议办公室应当制作行政复议受理通知书送达申请人。
　　第十四条　复议办公室审查行政复议申请期间，申请人又向人民法院起诉的，按照下列规定处理：
　　（一）人民法院尚未受理的，可以依法受理行政复议申请，并及时将受理情况告知人民法院；
　　（二）人民法院已经受理但复议办公室尚未受理的，作出不予受理行政复议申请决定书。

第四章　审查和决定

　　第十五条　复议办公室受理复议案件后，应当按照本规程第六条规定确定具体行政复议人员作为案件审查人员（以下简称案审人员）。
　　第十六条　案审人员确定后，应当及时以书面形式告知当事人，并同时告知其权利义务和注意事项。
　　第十七条　案审人员有下列情形之一的应当回避，当事人有权以书面或者口头方式申请案审人员回避：
　　（一）是本案的当事人或者是当事人、代理人的近亲属或者监护人的；
　　（二）与本案有利害关系的；
　　（三）与本案有其他利害关系可能影响公正审查案件的。
　　复议办公室负责人的回避，由复议委员会主任委员决定；其他人员的回避，由复议办公室负责人决定。
　　第十八条　行政复议申请原则上采取书面审查的办法，但申请人提出要求或者复议办公室认为有必要时，可以实地调查核实证据，听取当事人的意见；对重大、复杂、疑难的行政复议案件，申请人提出要求或者复议办公室认为必要时，可以采取听证的方式审查。
　　第十九条　复议办公室收到被申请人提交的答复材料后，应当审查：
　　（一）是否需要向有关组织或个人调查取证；
　　（二）是否需要通知第三人参加行政复议；
　　（三）行政复议期间具体行政行为是否需要停止执行；
　　（四）是否属于本规程第七条规定的情形需要提交复议委员会议决。
　　第二十条　经审查有下列情形之一的，复议办公室可以向有关组织或个人调查取证：
　　（一）申请人对案件主要事实有异议的；
　　（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；
　　（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；
　　（四）其他需要调查取证的。
　　第二十一条　有下列情形之一的，复议办公室可以当面听取当事人的意见：
　　（一）当事人要求当面听取意见的；
　　（二）案情重大、复杂，需要当事人当面说明情况的；
　　（三）涉及行政赔偿的；
　　（四）需要当面听取意见的其他情形。
　　当事人陈述意见时，应当制作笔录，交陈述人确认无误后，由陈述人签名。拒绝签名的，应当在笔录上说明情况。陈述人对笔录有异议的，应当予以更正。
　　听取意见时应当有2名以上案审人员参加并在笔录中签名。
　　第二十二条　申请人在申请行政复议时，一并对行政机关的具体行政行为所依据的有关规定提出审查申请的，或者复议办公室在审查行政机关的具体行政行为时，认为其依据不合法的，复议办公室应当交由市政府规范性文件审查机构在30日内作出处理；市人民政府无权处理的，复议办公室应当在7个工作日内转送有权处理的行政机关依法处理。
　　第二十三条　复议案件涉及规范性文件审查的，行政复议决定文书中应当陈述对有关规范性文件的审查情况和审查结论。
　　第二十四条　对《行政复议决定书》、《行政复议调解书》等实体行政复议决定文书，由复议办公室送试点机关加盖印章，其他行政复议法律文书加盖试点机关的“行政复议专用章”。
　　复议办公室办理行政复议事项时向行政机关发出的内部之间的通知、函或请示等公文加盖复议办公室印章。
　　第二十五条　申请人不履行变更具体行政行为的行政复议决定的，由复议办公室负责组织试点机关依法强制执行，或者以法定行政复议机关的名义申请人民法院强制执行。

第五章　特殊运行机制

　　第二十六条　对情况特殊的试点机关（以下简称特殊试点机关），市人民政府可决定其实施本章规定的过渡性特殊运行机制，待条件成熟后再实施一般运行机制。
　　第二十七条　除本章规定情形外，特殊试点机关按照原工作程序履行行政复议职责。
　　第二十八条　申请人向特殊试点机关提交行政复议申请的，特殊试点机关应当在收到申请之日起1个工作日内将申请材料及其收件回执复印件报复议办公室备案；申请人向复议办公室提交行政复议申请的，由复议办公室先行办理收件手续并于收到申请之日起1个工作日内转特殊试点机关办理，同时将申请材料复印留底予以备案。
　　第二十九条　复议案件符合本规程第七条规定情形之一的，在作出行政复议决定前，特殊试点机关可以申请提交复议委员会议决，由复议办公室提出意见后报复议委员会主任委员决定；市长、复议委员会主任委员认为必要时，也可以直接决定提交复议委员会议决。
复议委员会议决的结果，特殊试点机关应当执行。
　　第三十条　特殊试点机关办理行政复议案件，应当在作出复议决定之日起15日内报复议办公室备案。
　　第三十一条　特殊试点机关办理行政复议案件，应当严格按照行政复议法、行政复议法实施条例、省工作规定、市人民政府开展行政复议委员会试点工作的相关决定执行。特殊试点机关的上级主管部门对具体办案规程另有规定的，从其规定。

第六章　附则

　　第三十二条　办理行政复议事项，不得向申请人、第三人收取任何费用。复议委员会及其办公室所需经费列入本级政府预算，由本级财政予以保障。
　　第三十三条　本规程所称的复议案件是指复议委员会试点范围内的案件。本规程所称议决是指审议和决定。本规程所称当事人是指申请人、被申请人和第三人。
　　第三十四条　本规程有关行政复议期间的规定，除注明工作日（不包含节假日）外，按自然日计算。
　　第三十五条　送达行政复议法律文书可以采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式。
　　送达行政复议法律文书必须有送达回证并保存有关送达证明。
　　第三十六条　本规程未作规定的其他事项，适用行政复议法、行政复议法实施条例和省工作规定以及市人民政府、复议委员会的有关规定。
　　第三十七条　本规程由复议办公室负责解释。
　　第三十八条　本规程自2010年11月1日起施行。


　　（此件在《汕头市人民政府公报》刊发，不再发文）



附件1：

关于印发《汕头市人民政府行政复议委员会
工作规则(试行)》的通知

汕府复委〔2010〕1号


各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　经汕头市人民政府行政复议委员会第一次全体委员会议讨论通过，现将《汕头市人民政府行政复议委员会工作规则(试行)》印发给你们，请认真贯彻执行。


汕头市人民政府行政复议委员会
二○一○年十月十一日

汕头市人民政府行政复议委员会工作规则（试行）

第一章 总则

　　第一条 为规范汕头市人民政府行政复议委员会(以下简称复议委员会)工作程序，提高工作效率，根据有关法律法规和国务院法制办、省人民政府、市人民政府关于开展复议委员会试点工作的决定以及《汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）》，制定本规则。
　　第二条 复议委员会工作坚持以邓小平理论、“三个代表” 重要思想和科学发展观为指导，以依法行政、建设法治政府、构建和谐社会为目标，坚持以人为本、复议为民，促进法制统一，增强行政复议公信力,确保行政机关的行政行为依法规范、公正合理、高效便民、监督到位、保障有力。
　　第三条 复议委员会是履行纳入试点工作范围的法定行政复议机关（以下简称试点机关）的行政复议职责，融指导、监督与救济于一体的议决机构，通过召开全体委员会议和案件议决会议开展工作。具体行政复议事项和日常事务由其下设的复议委员会办公室负责。
　　第四条 复议委员会由常任委员和非常任委员组成。
　　常任委员设主任委员1名，副主任委员若干名。主任委员由市人民政府分管法制工作的领导兼任，副主任委员由市人民政府协调法制工作的秘书长和市法制局局长等兼任。其他常任委员由市法制局和试点机关（市人民政府除外）的负责人和复议委员会办公室专职副主任组成。
　　非常任委员20名，实行聘任制，任期3年，由市人民政府从党委机关、人大代表、政协委员、专家学者、执业律师和社会热心人士中遴选。

第二章 全体委员会议

　　第五条 全体委员会议的主要任务是：
　　(一)审议《汕头市行政复议委员会工作规则》等工作制度的修订和其他行政复议工作体制、制度建设的重大问题；
　　(二)审议复议委员会年度工作报告；
　　(三)其他应当由全体委员会议审议的事项。
　　第六条 全体委员会议每年召开一次，一般于第一季度召开。复议委员会主任委员决定，或者有三分之一以上委员提议时，可以临时召开。
　　会议应当有三分之二以上委员出席，始得召开。
　　第七条 复议委员会办公室应当在全体委员会议召开的3个工作日前将会议议程、日期、地点书面通知全体委员。
　　第八条 全体委员会议由复议委员会主任委员召集和主持，或者委托副主任委员代为召集和主持。
　　第九条 全体委员会议审议事项，由与会委员的过半数表决通过。
　　会议表决采用不记名投票方式，表决结果由会议主持人当场宣布。
　　第十条 全体委员会议的议题，由复议委员会办公室提出，报复议委员会主任委员确定。临时召开全体委员会议的议题，由复议委员会主任委员或者提议委员推选的代表委员提出。
　　全体委员会议审议通过的事项，应当以文件形式印发，会议文件由复议委员会主任委员或者受委托主持的副主任委员签发。
　　第十一条 复议委员会全体会议结束后，由复议委员会办公室制作《会议纪要》，并分别报送市政府领导和全体委员。

第三章 案件议决会议

　　第十二条 案件议决会议的主要任务是，审议决定试点机关的重大、疑难、复杂的行政复议案件。
　　第十三条 案件议决会议按照《汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）》第七条规定情形召开，每次会议由9名委员组成，其中非常任委员不少于4名。会议由参会的主任委员或副主任委员召集和主持，可以委托参会的其他常任委员召集和主持。
　　第十四条 参会的非常任委员由复议委员会办公室根据案由和专业特长提出人选，报复议委员会主任委员或者副主任委员确定。
　　第十五条 参会的常任委员应当有复议委员会办公室主任、专职副主任和来自法定行政复议机关的委员，具体人选由复议委员会办公室提出，报复议委员会主任委员或者副主任委员确定。
　　第十六条 复议委员会办公室应当于案件议决会议召开的3个工作日前，将会议时间、地点通知参会委员。
　　第十七条 召开案件议决会议，复议委员会办公室应当提出《行政复议案件初审报告》供参会委员表决。《行政复议案件初审报告》应当包括案件基本情况、证据和事实认定、处理意见和有关法律依据等内容。
　　第十八条 参会的常任委员可带本单位一名法制工作人员列席案件议决会议。经主持人同意，列席人员可以在会议上发表意见，但没有表决权。
　　第十九条 参会委员应当认真履行委员守则，在出席案件议决会议时，现场汇签《委员声明书》，列席人员汇签《列席人员声明书》。
　　第二十条 每次案件议决会议可以议决一件行政复议案件，也可以议决多件行政复议案件。
　　第二十一条 案件议决会议议决行政复议案件，按下列顺序进行：
　　(一)主持人宣布案件议决会议组成人员、待议决案件案由，询问参会委员是否主动提出回避，介绍案件审查人员；
　　(二)案件审查人员汇报案件审查情况并解答参会委员的提问；
　　(三)参会委员、列席人员发表意见；
　　(四)参会委员对处理意见和其他待议决事项进行表决；
　　(五)参会委员、列席人员在《会议笔录》上签名。
　　第二十二条 案件议决会议议决行政复议案件过程中，认为案件需要进行听证或者补充调查取证的，经超过半数的参会委员表决通过,由主持人宣布中止案件议决，并待听证或者补充调查取证结束后继续议决。
　　第二十三条 案件议决会议议决行政复议案件采用记名投票表决方式，以过半数的参会委员表决通过处理意见和其他议决事项。表决结果没有过半数通过时，由主持人根据参会委员发表意见情况确定倾向性的处理意见再次进行表决。参会委员表决不得投弃权票。
　　第二十四条 复议委员会案件议决会议结束后，复议委员会办公室应当制作《行政复议案件议决报告》报复议委员会主任委员签署。
《行政复议案件议决报告》应当根据案件议决会议《会议笔录》制作，并载明参会委员、列席人员的意见和表决结果。

第四章 委员守则

　　第二十五条 复议委员会委员应当认真遵守本章规定的守则。列席人员参加复议委员会案件议决会议时应遵守本章规定的守则。
　　第二十六条 复议委员会委员应当忠实于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳。勤勉敬业，遵循独立、公正、公平的原则，认真、高效地履行行政复议委员会委员职责，遵守行政复议委员会工作规则和程序，执行复议委员会决议。
　　第二十七条 复议委员会委员应当熟练掌握案件审议方法，注重知识积累、更新，注重学习新法律法规，注重研究和总结案件审议经验。
　　第二十八条 复议委员会委员履行职责时，应当仪表整洁、衣着庄重、语言规范、举止得体。
　　第二十九条 复议委员会委员应当严格遵守保密制度，不得泄露案件审议、表决的情况，不得泄露案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私。
　　第三十条 复议委员会委员在被确定为案件议决会议成员期间，不得私自会见案件当事人、代理人，不得私自接受其提供的证据材料；不得以任何直接或者间接方式同案件当事人、代理人讨论有关案件的审议情况。
　　第三十一条 复议委员会委员不得以任何直接或者间接方式接受当事人及其代理人的请客、馈赠或者提供的其他利益，不得利用工作之便谋取任何不正当利益。
　　第三十二条 复议委员会委员在被确定为案件议决会议成员时，有下列情形之一的，应当主动提出回避：
　　(一)是案件当事人或者当事人、代理人的近亲属；
　　(二)担任过案件的代理人，或者为案件当事人推荐、介绍过代理人；
　　(三)对于案件事先提供过咨询，或者与当事人、代理人讨论过案件；
　　(四)与案件当事人或者其代理人在同一单位工作或者曾在同一单位工作离开不满两年；
　　(五)律师委员担任案件当事人法律顾问或者曾担任案件当事人法律顾问离任未满两年。
　　(六)与案件有其他利害关系，可能影响对案件公正审议的。
　　参加案件议决会议委员的回避由复议委员会主任委员决定。主任委员的回避由市长决定。
　　第三十三条 复议委员会常任委员可以委托本单位工作人员参会表决，复议委员会非常任委员不得委托他人履行委员职责。

第五章 附则

　　第三十四条 复议委员会及其办公室所需经费列入市人民政府预算，由市财政予以保障。
　　第三十五条 非常任委员从事复议委员会的工作，由复议委员会办公室根据其参与复议委员会工作的情况给予适当补贴。
　　第三十六条 本规则由复议委员会办公室负责解释。
　　第三十七条 本规则自2010年11月1日起施行。

附件2：

关于印发《汕头市人民政府行政复议委员会
行政复议听证规则(试行)》的通知

汕府复委〔2010〕2号

各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　经汕头市人民政府行政复议委员会第一次全体委员会议讨论通过，现将《汕头市人民政府行政复议委员会行政复议听证规则(试行)》印发给你们，请认真贯彻执行。


汕头市人民政府行政复议委员会
二○一○年十月十一日


汕头市人民政府行政复议委员会行政复议
听证规则(试行)

　　第一条 为保证汕头市人民政府行政复议委员会（以下简称复议委员会）公开、公正地审查行政复议案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范行政复议听证（以下简称听证）活动，根据行政复议法律法规、《汕头市人民政府行政复议委员会办案规程（试行）》和《汕头市人民政府行政复议委员会工作规则（试行）》的规定，制定本规则。
　　第二条 经过当事人申请或者复议委员会认为必要时，复议委员会可以采取听证的方式对行政复议案件进行审查。
　　复议委员会举行听证活动适用本规则。
　　听证的具体事项由复议委员会办公室负责。
　　第三条 本规则所称的听证，是指复议委员会在作出行政复议决定前，组织行政复议案件的当事人，通过陈述、举证、质证、辩论等形式澄清事实、核实证据，对行政复议案件进行审理的一种方式。
　　第四条 本规则所称的听证参加人是指当事人及其代理人和其他与案件有利害关系的人员。
　　本规则所称的当事人是指行政复议案件的申请人、被申请人和第三人。
　　第五条 听证应当遵循公开、公正和便民的原则，保障当事人的合法权益。
　　除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。
　　第六条 复议委员会办公室应当在听证三日前通知当事人和其他听证参加人。公开听证的，应当公告当事人姓名、案由和听证的时间、地点。
　　第七条 听证由案件审查人员主持。复议委员会案件议决会议决定举行听证的，听证主持人由该会议主持人指定。
　　第八条 申请人、第三人可以委托代理人参加听证。申请人、第三人委托代理人参加听证的，应当在举行听证前向复议委员会办公室提交授权委托书。
　　第九条 听证人员有下列情形之一的应当自行回避，当事人也有权申请其回避：
　　（一）是本案的当事人或者是当事人、代理人的近亲属或者监护人的；
　　（二）与本案处理结果有利害关系的；
　　（三）与本案有其他利害关系可能影响对案件的公正处理。
　　复议委员会办公室负责人的回避，由复议委员会主任委员决定；其他人员的回避，由复议办公室负责人决定。
　　第十条 当事人在听证中享有下列权利：
　　（一）要求听证人员回避；
　　（二）对案件事实、适用法律等进行陈述；
　　（三）查阅对方提交的材料；
　　（四）申请人、第三人因正当理由无法在听证前提交证据的，经复议委员会办公室批准，可以在听证时提交；
　　（五）申请人可以在听证时申请撤回行政复议申请；
　　（六）在听证时达成和解协议；
　　（七）核实听证记录。
　　第十一条 当事人举证应当客观、真实，不得作伪证或者指使他人作虚假证明。当事人提供书证、物证等应当是原件、原物。提交原件或者原物有困难的，经听证主持人批准可以提交复制品、复印件、照片、节录本等，但须说明原件原物的出处。
　　第十二条 申请人申请听证的，申请人无正当理由拒不到场参加听证的，视为撤回其听证要求；复议委员会决定听证的，申请人、第三人无正当理由拒不到场参加听证的，不影响听证的举行。
　　被申请人无正当理由拒不到场参加听证的，听证主持人听取到场当事人意见，制作当事人陈述意见笔录，并由复议委员会办公室提出依法追究有关责任人员行政责任的建议。
　　第十十三条 复议委员会办公室可以规定听证会场纪律，听证参加人应当遵守听证会场的纪律。
　　对于违反纪律、扰乱听证秩序的当事人，工作人员应当劝阻；劝阻无效时，听证主持人可以宣布听证中止。对严重扰乱听证秩序的当事人，行政复议机构工作人员可以通知公安机关依法处理。
　　第十四条 听证按照下列程序进行：
　　(一)书记员查明听证参加人是否到场,宣布听证纪律；
　　(二)主持人宣布听证开始，核对听证参加人，宣布案由，宣布听证主持人、书记员，宣布当事人的权利；
　　(三)申请人宣读行政复议申请书，并举证；
　　(四)被申请人宣读行政复议答复书，并举证；
　　(五)第三人参加听证的，由第三人陈述自己的观点，并举证；
　　(六)各方当事人质证、辩论；
　　(七)主持人对需要查明的问题向听证参加人询问；
　　(八)各方当事人围绕案件焦点问题陈述意见；
　　(九)主持人宣布听证结束，主持人、书记员、当事人及其代理人在听证笔录上签字。
　　第十五条 听证笔录应当作为复议委员会办公室审查行政复议案件的依据。
　　第十六条 复议委员会办公室可以根据实际情况，采取简便、灵活、多样的方式进行听证。
　　第十七条 本规则由复议委员会办公室负责解释。
　　第十八条 本规则自2010年11月1日起施行。





“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度，是指从法律上确立由有关责任方（过错方）承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施（如提起诉讼、仲裁）而产生的律师费（如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等）的制度。
目前，我国对此还没有做出明确的法律规定，学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释，然而在司法实践中，大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定，可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如，2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定，法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息，并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决，判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元，北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷，北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说：“除了符合立法本意，体现公平与正义外，还有以下重要意义：一、为经济建设保驾护航，为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法，使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼，阻碍了经济流转的正常运行，也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益，在涉外民商事案件中，由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失，由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的，有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高，从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年，一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序，其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’，也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样，对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿，损害了其合法权益，也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费，可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考，本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证，并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理，原因是：律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同，受托人是为了委托人的利益而服务，那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付，是不符合该法学基本原理的，从这个角度来讲，律师费用应该由委托方承担，而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系，没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付，因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务，我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单，而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支，而列入诉讼请求的追偿范围，有如下依据，《民法通则》一百一十二条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……”特别值得一提的是，在民法通则以后出台的许多法律中，都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。２００１年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为，而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人，为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见，败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定，对其他案件当事人是不公平的，既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支，那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支？大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例，都是经过最高法院审判委员会严格审定，而精选出来的不少案例带有判例性质。１９９７年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道：“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时，支出的合理费用７５１４．５６元（其中包括４６６２．４１元的律师费）也应当由被告承担。”另外，１９９８年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用９１０６元由被告承担。1999年10月20日，最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台，无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例：陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效，被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件：台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元，这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例，遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重，但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度，就是要通过建立这种转嫁机制，将胜诉当事人的损失降到最低，同时对违约行为予以惩戒，达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险，因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现，这种风险其实根本不存在，因为律师费仍然是由委托人支付，律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系，律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后，将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失，追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现，既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容，就必须在起诉时举出相应的证据，并且有具体的数额。这样一来，律师费的收费证据就必须庭前提交，这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险，因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为，如果承认律师费用可以由败诉方承担，那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了，律师费还得由对方承担。这样一来，受托代理律师会很容易违规“漫天要价”，或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时，对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险，而在诉讼当中采取一些不正当手段，诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师，而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉，给付律师天价律师费的可能性不大，一旦官司败诉，或胜诉几率不大时，给付高额律师费只能使自己吃亏，况且在起诉时就要提交律师收费证据，这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性，如果明显超出合理范畴，可以行使自由裁量权予以裁减，以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”根据上述规定，如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务，你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费，由于其收费的特殊性质，使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼，一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足，而律师之所以愿意选择风险代理方式，是因为对胜诉充满信心，并且以极小的风险代价，来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度，当事人只要有了充分的胜诉信心，就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费，因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人，从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式，但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心，因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎，使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险，会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来，由于双方当事人都有这一利一弊的风险，在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现，但为了防止这种可能性的出现，可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法，即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方，当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义？实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因为付出了一部分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上，事实上，由于各种主客观因素的限制，一定的错案率是不可避免的，在律师费转付的情形下，将会对非过错方的败诉方更加不公，这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗？
对于这样一种质疑的声音，我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好：“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系，而我们人是有缺陷的一种动物，我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性，体现了司法内在的要求，他说：‘我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中，的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的，我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件，我们必须要保证这一点。否则的话，我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费，司法是用纳税人的钱支撑的一个机构，它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合，在实际的司法实践中，出现非过错方的败诉方的错案一定是有的，但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内，我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护，而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化，实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼，其含义并不明晰准确，很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项，有的索赔数额很高只判了一点等，这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理？这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混，笔者以为，根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法，因为法官对任何一个案件的的判定，首先必须作出责任认定，不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则，总得对损失总额作出认定，并在此基础上划分各自承担的责任份额，笔者以为，可以以此作为分担律师费用的标准，不仅与责任分担成正比，而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法，1、以原告的律师费为基准，乘以双方当事人的责任份额，2、以双方当事人律师费的总和为基准，乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利，但对被告不利，因为在混合责任的情况下，原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任，既然原告的律师费损失可以列入追偿范围，被告的律师费也就应该列入分摊范畴，这样对双方才公平，而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益，以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时，律师费又如何分摊才公平合理呢？由于我国实行两审终审制，在一审中做出的律师费分担，如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉，情形就会变得复杂起来，存在三种不同的情形：1、维持原判，实行一、二审分段计算的原则，一审律师费分担按原来的数额分担，二审双方当事人的律师费全由上诉方承担，因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求，上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判，这时不能采取一审、二审分段计算的原则，因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和，律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审，如果重审服判（依据法律规定，重审必须改判），就要把一审、二审、重审的律师费总和，再乘以重审判决的责任分担比例；如果重审又上诉，当上诉维持重审判决时，计算方法也要采取分段计算原则，一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例，再次上诉的律师费全由上诉人承担，原因和第1种情形相同。当上诉改判时，律师费基准就应把所有律师费总和，乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审，有两种结果：1、维持原判，新发生的律师费全由申诉人承担，因为申诉人是败诉方。2、申诉改判，因为否定了二审判决的效力，二审已经支付的律师费应该回转，应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时，委托方可以对之提起赔偿之诉，如果实行律师费转付制度，也就在无形当中加大了律师执业的风险，因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失，还得承担双方当事人的律师费，并且还面临本诉的律师费（因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束），这一方面是一件好事，可以督促律师接受当事人的委托后，更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务，提高律师素质的整体提高，另一方面又使得律师承担的责任过大，与收费的低廉产生冲突，解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险，转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善，保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种，解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。