关于涉及自然保护区的开发建设项目环境管理工作有关问题的通知

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关于涉及自然保护区的开发建设项目环境管理工作有关问题的通知

国家环境保护总局


国家环境保护总局文件

环发[1999]177号




关于涉及自然保护区的开发建设项目环境管理工作有关问题的通知
各省、自治区、直辖市环境保护局:

为严格执行《自然保护区条例》和认真贯彻《国务院办公厅关于进一步加强自然保护区管理工作的通知》(国办发[1998]111号)的精神,防止各类开发建设项目对自然保护区的建设与管理造成冲击,协调好开发建设与生态保护的关系,现就涉及自然保护区的开发建设项目环境管理工作有关问题通知如下:

一、要提高对加强自然保护区建设与管理重要性的认识。各级环境保护部门要加强领导,采取有力措施,一方面要加快自然保护区建设的步伐,制定和实施本地区的自然保护区发展规划,抓紧在具有自然生态系统代表性、典型性、未受破坏的地区,抢救性建立一批新的自然保护区;另一方面要强化对现有各类自然保护区的统一监督管理,采取切实有效的措施,防止一切不合理的开发建设活动对自然保护区的冲击和破坏,确保实现国家跨世纪自然保护区建设与管理的目标。

二、严格执行《自然保护区条例》关于自然保护区功能分区管理的规定。凡涉及自然保护区的开发建设项目(以下简称“项目”),不得安排在自然保护区的核心区、缓冲区内;需占用自然保护区实验区的,不得破坏当地生态环境,其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准;在自然保护区外围地带进行的项目建设,不得损害自然保护区内的环境质量和生态功能。

自然保护区内部未分区的,按核心区、缓冲区规定管理。

三、强化穿越自然保护区的国家重点建设项目的环境管理。经国家批准的交通、水利水电重点建设项目因受自然条件限制,必需穿越自然保护区,特别是自然保护区的核心区、缓冲区内时,应对自然保护区的内部功能区划或者范围、界线进行适当调整。

功能区划的调整方案,须经所涉及的相应级别农、林、水、地质矿产和海洋等有关自然保护区行政主管部门审核同意后,报同级环境保护行政主管部门批准;自然保护区的撤销及性质、范围、界线的调整或者改变,应由原批准建立自然保护区的人民政府批准。若上述调整对自然保护区的保护对象产生重大影响,经专家论证表明已失去其保护价值的,应通过异地建设不少于原保护区面积的新的自然保护区给予补偿。

上述调整、变更的报批必须在项目环境影响报告书批复前完成。

四、严格执行环境影响评价与审批制度。承担涉及自然保护区的开发建设项目环境影响评价的单位必须具备自然保护专业方面的技术力量;项目的环境影响报告书中要设专章或专题报告,对所涉及的自然保护区现状作出评价,对因项目所造成的自然保护区结构与功能、保护对象的影响与保护价值的弯化作出预测,提出保护与恢复治理方案,并组织有关方面的专家进行专题论证。

凡涉及自然保护区的项目,其环境影响报告书的审批,除按现行国家和地方环境保护部门分工管理外,涉及国家级自然保护区的地方管理的项目,其环境影响报告书的审批,必须事先征得国家环保总局的同意。涉及地方级自然保护区的地方管理项目,由省环境保护行政主管部门审批。在自然保护区外围保护地带建设但对自然保护区的环境质量和生态功能有影响的项目,在批复其环境影响报告书前须经该自然保护区相应级别的环境保护行政主管部门的同意。

五、有关环境保护行政主管部门要加强对建设项目实施期间的监管,督促建设单位落实自然保护区保护与恢复治理方案。对于项目实施中超出批准范围造成生态破坏的,应责令建设单位停止建设活动,并限期恢复治理;对于项目实施中,在批准范围内造成的临时性生态破坏,也应监督建设单位及时进行恢复治理,或按有关规定给予自然保护区相应的经济补偿。请各地环境保护部门结合贯彻《国务院办公厅关于进一步加强自然保护区管理工作的通知》(国办发[1998]111号)的精神,对本地区涉及自然保护区的开发建设项目进行一次全面的清理检查,对于违反《自然保护区条例》,对自然保护区造成重大影响或严重生态破坏的,应严肃查处,并将结果报送我局。

一九九九年八月三日



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中华人民共和国专利局行政复议规程

专利局


中华人民共和国专利局行政复议规程

1995年1月10日,中华人民共和国专利局

根据国务院发布的《行政复议条例》,特制定《中华人民共和国专利局行政复议规程》,现予发布,自一九九五年二月一日起施行。一九九一年十二月二十九日发布的《中华人民共和国专利局行政复议规程(试行)》同时废止。

第一章 总则
第一条 为了维护和监督中华人民共和国专利局(下称专利局)依法行使职权,防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保护专利申请人、专利权人及其他利害关系人的合法权益,根据《行政复议条例》制定本规程。
第二条 专利申请人、专利权人及其他利害关系人认为专利局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照本规程向专利局申请复议。
第三条 专利局设立行政复议机构对具体行政行为是否合法或者适当进行审查。
第四条 专利局审理复议案件不适用调解。

第二章 申请复议的范围
第五条 对专利局作出的下列具体行政行为不服或者有争议的,可以申请复议:
(一)专利申请人对专利局不予受理其申请不服的;
(二)专利申请人对专利局确定的申请日有争议的;
(三)专利申请人对专利局作出的视为未要求优先权决定不服的;
(四)专利申请人对专利局决定将其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;
(五)专利申请人对专利局作出的专利申请视为撤回决定不服的;
(六)专利申请人对专利局作出的视为放弃取得专利权的权利决定不服的;
(七)专利权人对专利局作出的专利权终止决定不服的;
(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限造成其申请视为撤回、取得专利权的权利视为放弃或者专利权终止,要求恢复权利而专利局不予恢复的;
(九)撤销专利权请求人对专利局不予受理其撤销请求不服的;
(十)撤销专利权请求人对专利局作出的撤销请求视为未提出不服的;
(十一)专利权人对专利局作出的给予实施强制许可决定不服的;
(十二)强制许可请求人对专利局作出的终止实施强制许可决定不服的;
(十三)专利代理机构对专利局作出的撤销其机构处罚不服的;
(十四)专利代理人对专利局作出的吊销其《专利代理人资格证书》处罚不服的;
(十五)专利申请人、专利权人及其他利害关系人认为专利局作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第六条 对下列具体行政行为不能申请复议:
(一)专利申请人对专利局作出的驳回专利申请决定不服的;
(二)撤销专利权请求人对专利局作出的维持专利权决定不服的;
(三)专利权人对专利局作出的撤销专利权决定不服的;
(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对专利局作出的实施强制许可使用费裁决不服的;
(五)专利申请人、专利权人、撤销专利权请求人及无效宣告请求人对专利复审委员会作出的决定不服的。
第七条 依照《专利合作条约》提出的指定或者选定中国的国际专利申请,下列情形可申请复议:
(一)专利申请人对专利局根据《关于中国实施专利合作条约的规定》第三十四条所作决定不服的;
(二)专利申请人对专利局根据《关于中国实施专利合作条约的规定》第三十五条第一款所作决定不服的。
指定或者选定中国的国际专利申请已进入国内程序后,有本规程第五条、第六条所列情形之一的,适用本规程的规定。

第三章 复议机构
第八条 专利局设行政复议处,具体负责行政复议工作。
第九条 行政复议处履行下列职责:
(一)审查复议申请是否符合条件;
(二)受理复议案件;
(三)向有关部门及人员调查取证;
(四)对复议案件进行审理;
(五)制作和发送复议法律文书;
(六)受专利局局长委托出庭应诉。

第四章 复议参加人
第十条 依照本规程申请复议的专利申请人、专利权人及其他利害关系人,是复议申请人。
第十一条 权利共有人中一人或者一部分人提出复议的,行政复议处应通知其他共有人参加复议,并可追加为复议申请人。
第十二条 依照本规程申请复议的,专利局是被申请人。
第十三条 同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人,可以作为第三人参加复议。
第十四条 复议申请人、第三人可以委托专利代理人、律师或者经行政复议处许可的其他公民一至二人作为代理人。

第五章 申请与受理
第十五条 专利申请人、专利权人及其他利害关系人,在得知专利局作出具体行政行为之日起十五日内可以提出复议申请。
因不可抗力或者其他特殊情况耽误前款规定的申请期限的,在障碍消除后十日内,可以提出复议申请。但从前款规定的申请期限届满之日起算,不得超过一年。是否受理,由行政复议处决定。
第十六条 有权申请复议的人向人民法院起诉,人民法院已经受理的,不得申请复议。
向专利局申请复议,申请予以受理的,在法定复议期限内不得向人民法院起诉。
第十七条 申请复议应当符合下列条件:
(一)申请人是认为专利局的具体行政行为直接侵犯其合法权益的专利申请人、专利权人及其他利害关系人;
(二)有具体的复议请求和事实根据;
(三)属于申请复议的范围。
第十八条 申请复议应提交复议申请书一式两份,并附具必要的证据材料。专利局以书面形式作出具体行政行为的,应附具该文书或者其复印件。有代理人的,应附具授权委托书。
第十九条 复议申请书应当载明下列内容:
(一)申请人的姓名、通信地址(法人的名称、通信地址、法定代表人姓名);
(二)申请复议的要求和理由;
(三)复议申请人的签名或印章。
第二十条 复议申请书应当向行政复议处邮寄或者递交,以邮戳日或者递交日为复议申请日。
第二十一条 行政复议处收到复议申请书之日起十日内,对复议申请分别作如下处理:
(一)复议申请符合本规程规定的,应予受理,并向复议申请人发送受理通知书;
(二)复议申请不符合本规程规定的,裁决不予受理并告之理由;
(三)复议申请书未载明本规程第十八条、第十九条规定的内容之一的,可以通知申请人在指定期限内补正。过期不补正视为未提出复议申请。

第六章 审理与决定
第二十二条 行政复议采取书面方式,但行政复议处认为必要时,可以采取口头方式。
第二十三条 行政复议处应当在受理之日起十日内将复议申请书副本转交专利局有关部门。该部门应当在收到复议申请书副本之日起十五日内作出维持、撤销或者变更原具体行政行为的答复意见。
第二十四条 复议决定作出之前,经行政复议处准许,复议申请人可以撤回复议申请。
申请人撤回复议申请,不得以同一事实和理由再申请复议。
第二十五条 复议期间,案件涉及专利审查程序或者其他具体行政行为程序的,该程序是否中止,由行政复议处决定。
第二十六条 行政复议处审理复议案件,以法律、法规、规章以及有关规范性文件为依据。
第二十七条 行政复议处审理复议案件分别作出以下决定:
(一)具体行政行为适用法律、法规、规章及有关规范性文件正确,事实清楚,符合法定权限和程序的,决定维持;
(二)具体行政行为有程序上的不足的,决定专利局有关部门进行补正;
(三)专利局有关部门不履行法律、法规、规章或者有关规范性文件规定的职责的,决定其在一定期限内履行;
(四)有下列情形之一的,决定撤销、变更原具体行政行为,并可以决定专利局有关部门重新作出具体行政行为:
(1)主要事实不清;
(2)适用法律、法规、规章及有关规范性文件错误;
(3)违反法定程序影响申请人合法权益;
(4)超越或者滥用职权;
(5)具体行政行为不当;
(6)出现相反证据,并且撤销或者变更原具体行政行为更为合理。
第二十八条 行政复议处以专利局的名义作出复议决定,并制作复议决定书。
复议决定书由专利局局长署名,并加盖专利局行政复议专用章。
第二十九条 复议决定应当在收到复议申请书之日起两个月内作出。

第七章 期间与送达
第三十条 期间以时、日、月计算,期间开始的时和日不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间。
第三十一条 复议决定书直接送达的,申请人在送达回证上的签收日期为送达日期。
复议决定书邮寄送达的,自交付邮寄之日起满十五日,视为送达。
复议决定书一经送达,即发生法律效力。
第三十二条 复议申请人或者第三人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向北京市中级人民法院起诉。

第八章 法律责任
第三十三条 经复议审查,专利局作出的原具体行政行为侵犯专利申请人、专利权人及其他利害关系人合法权益的,专利局以下列形式承担相应的行政法律责任:
(1)撤销原具体行政行为;
(2)恢复相关程序;
(3)恢复专利申请权、专利权;
(4)履行职责;
(5)其他法定形式。
第三十四条 专利局承担行政法律责任后,应追究有故意或者重大过失的工作人员的相关责任。

第九章 附则
第三十五条 外国人、外国企业或者外国其他组织向专利局申请行政复议,适用本规程。
第三十六条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织向专利局申请行政复议,应当委托代理人。委托专利代理人的,应当委托国务院指定的专利代理机构的专利代理人;委托律师的,应当委托中华人民共和国律师机构的律师。委托中华人民共和国其他公民的,应当经过专利局行政复议处的准许。
第三十七条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织委托本规程第三十六条所述的律师或者其他公民作为代理人的,应当向专利局行政复议处递交经其所在国公证机关证明、并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证的授权委托书,或者递交经中华人民共和国与其所在国订立的有关条约中规定的证明手续证明的授权委托书。
第三十八条 向在中华人民共和国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织发送复议法律文书,向其委托的代理人发送。
第三十九条 行政复议不收取费用。
第四十条 本规程由专利局负责解释。
第四十一条 本规程自一九九五年二月一日起施行。一九九一年十二月二十九日发布的《中华人民共和国专利局行政复议规程(试行)》同时废止。


电信卡引发纠纷的法律控制

王春晖


目前,市场上各类电信卡大致有IC卡、IP卡、充值卡、上网卡等类别。应该说,种类较多的电信卡在一定程度上方便了用户,满足了不同层次的用户对电信的需求。但是,伴随着电信卡服务的出现,电信卡有效期问题、余额处置问题、IP电话低价销售,带来的互联互通等引发的纠纷时有发生。特别是电信卡余额处置问题,更成为社会热点问题。2005年3月3日,北京市消费者协会、上海市消费者权益保护委员会、天津市消费者协会和重庆市消费者权益保护委员会(下称:四直辖市消协/消委会),联合向四大电信运营商(中国移动、中国网通、中国联通和中国电信)致函,正式提出如下意见: 一、电信卡是一种有价证券。它代表着购卡人与电信企业之间订立的一种电信服务合同。因此,有关电信卡纠纷应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关法律规定。 二、电信卡是分次履行的预付费合同。电信卡上标注的有效期是合同的履行期限。就持卡消费者而言,对于已享受的服务可从预付款中扣除相应费用;对于未享受的服务则无付费义务。合同履行期限届满,经营者提供服务的义务终止,卡中如有剩余金额,则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。 三、电信卡上载明的条款是一种格式条款。作为格式条款的拟定者,电信企业必须遵循公平原则确定各方的权利义务;采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款,并按对方要求履行说明义务;当双方对某条款的理解产生歧义时,应做出不利于格式条款制定方的解释;尤其是格式条款提供者利用其优势地位,随意免除应尽义务、加重对方责任、排除对方主要权利,致格式条款显失公平的,应视为无效。目前,市场上的电信卡虽有不同面值、不同种类可供挑选,但在过期后卡内余额处理问题上,消费者却没有选择余地和协商可能。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下,经营者以格式条款推定他人“放弃号码和所封存的余额”,是逃避自己义务、加重对方责任的做法。 四、电信卡打折的经营风险不得转嫁给消费者。电信卡打折销售是电信市场自身运行不规范、电信运营商相互不正当竞争的结果,其风险理应由经营者自己承担,而不能向消费者转嫁,更不能以此为由拒退余额。在实践中,完全可以采用明折明扣、卡上标注打折印记等方式,规范企业经营行为,保障各方当事人的合法权益。 五、“电信卡余额不退”并非国际惯例。据四直辖市消协向部分国外消费者保护组织调查了解,在电信卡问题上,有些国家根本不设置有效期,有些国家允许通过其他方式消费卡内余额,对此并未形成所谓“国际惯例”。
四直辖市消协(消委会)认为,电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念,卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价,如果消费者要求退还,并愿意支付一定的手续费,电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者,或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存,电信运营商应予同意,并不附带显失公平的限制条件。各电信企业“要从解决群众最现实、最关心、最直接的问题入手”,针对“电信卡余额不退”等突出问题,认真倾听广大消费者的呼声,提高企业诚信服务的意识,使电信卡余额的归属问题能早日得到解决。
笔者拟通过对电信卡法律性质的分析,对上述问题作简要评述,并提出若干控制与救济的意见:
1、关于电信卡法律性质的界定 。
电信卡是电信用户与电信企业之间关于设立电信服务的合同依据,其法律性质应该是一种债。债,作为民法上的概念,是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。 根据我国《民法通则》第84条之规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”由此可以看出,这里讲的“债”不能理解为民间所称的债。我国民间中所称得的债实质上只讲的是债务,如“欠债还钱天经地义”等;现代民法上的债是一项重要的法律制度,其表示的是以债权债务为内容的民事法律关系,享有权利的人称债权人,负有义务的人称债务人。因此,四直辖市消协/消委会“关于电信卡过期余额应归属消费者的函”中的描述和请求,都是债的关系,其核心内容是债权问题,即电信卡的持卡人请求出售电信卡的电信运营商给付足额消费的权利。当然,债权的实现必须依赖于债务人积极地履行,否则,任何债权的实现都是一句空话。就债务人而言,债务的本质是其负担不利的后果,所以债务人对债务履行的消极性也成为普遍存在的社会问题。然而,债权的实现与债务的履行必须符合通用的债法原理,下面依据债法原理就电信卡的法律性质作如下解析:
其一:电信卡法律关系的主体。在电信卡的法律关系中,持卡人为权利主体,是债权人;出售电信卡的电信运营商为义务主体,是债务人。当然,这种权利主体与义务主体的关系是相互对立和相互依存的法律关系。
其二:电信卡设定的债权是一种相对权。也就是讲,持卡人只能向出售该电信卡的电信运营商主张权利,而能不能及于其他电信运营商。例如固定电信运营商发行的在移动电信运营商网络上使用电信卡,尽管持卡人接受了移动通信服务,但是持卡人是与固定电信运营商建立的债权与债务法律关系。因此,持卡人只能向特定的固定电信运营商主张债权。
其三:电信卡设定的债权具有任意性。电信卡设定债权的任意性,是指电信运营商在不违反法律、法规强制性规定和公认的商业准则的前提下,可以依自己的自由意志,任意设定电信卡债权的内容。当然,由于电信卡是采用格式条款订立的,电信运营商在设定电信卡债权的内容时,还应当遵循公平原则,并应采取合理的方式提请购卡人注意有关的免责条款。
其四:电信卡设定的债权具有时效性。时效性是债权的一个重要特征。债权只能在一定期限内存在,不能允许存在永久的债权。如果设置无期限的债权,就会使债务人永久失去交易的自由,这是与现代法治精神相悖的。
2、关于电信卡有效期设定的法律问题。
鉴于债的设定必须有时效性,因此,电信卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。电信卡设定的债包括债权和债务,无论债权债务都具有时限性,债权为有期限的权利,债务是有期限的义务,不能永久存续,期限届满,债权即归消灭。在合同之债中,依照法律规定,合同中必须规定期限,当事人未于合同中规定期限的,法律视为债权人有权随时请求履行,债务人有权随时履行债务。债务同样也具有期限性,不存在没有期限的永久债务。在移转标的物的债中,债务因履行而消灭。在具有期限的债务中,债务因期限届满而消灭。在很多国家或地区的惯例中,移动公司常常在“预付卡使用规范”中约定:“(1)不可储值预付卡:预付卡使用设定日起一个月内有效,一个月期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效。启用一个月内,通话费已使用完毕,仍可受话至一个月届满为止;(2)可储值预付卡:自每次完成储值设定日起三至六个月有效,有效期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效,但用户若于期满前就该卡再储值,则尚未使用完毕之通话时间可以累积使用。”
事实上,电信卡是电信业务经营者以格式条款的形式与用户约定的债权与债务关系,按照《合同法》的规定,只要提供格式条款的一方遵循了公平原则,没有规定免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容,该条款就应认定为有效。
3、关于电信卡余额引发纠纷的法律控制。
目前常见的电信卡余额情况大致有以下几种:一是用户取得电信卡后,在明示或暗示的有效期内没有使用完毕;二是用户取得电信卡使用一段时间后,剩下的余额不够一次计费数额的零头;三是有效期内用户不能再继续使用电信卡,如长时间离开电信卡可以使用的国家或地区;四是因用户不愿意再继续使用电信卡,如觉得使用电信卡不方便;五是由于电信企业的原因用户不能继续使用电信卡,如受理电信卡程序故障等,该种情况一般很少见。近年来,由电信卡余额退还问题引起的法律纠纷不断发生。在中消协所列的电信领域的十大“霸王条款”中,第一项就是充值卡过期后卡内余额不退的问题。
事实上,信息产业部2005年2月 24日下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》就强调,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。各电信业务经营者在为其发行的电信卡设定有效期时,应合理设定,并在卡面显著位置予以标明。为方便用户选择和使用,各电信业务经营者应当尽量延长电信卡的有效期、使用期,适当增加电信卡业务的品种,发行低面值的电信卡。
关于电信卡余额的处理问题,笔者认为,由于电信卡的性质属债权与债务法律关系,因此,电信用户在合同约定的有效期内没有消费完,电信运营商应采取有效措施妥善处理。至于四直辖市消协/消委会认定的关于“经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利”的说法,笔者认为有待商榷。“不当得利”也是一种债,其核心内容是指没有合法根据,取得不当利益,而致使他人受到损失的行为。 显然,这里的“没有合法根据”主要指侵害人违反了法律对特定权益归属的分配,违反此种“归属的分配”即为无法律上的原因。应该指出:不当得利除了没有法律上的根据外,还应包括没有合同上的根据。显然,持卡人在合同约定的时间内余额未能消费完被封存,是持卡人本身的合同不适当履行所造成的,不属于不当得利返还为内容的债关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”的规定,电信企业和电信用户要受到双方此前通过约定条款和格式条款达成的合同约束和限制。也就是说,虽然电信卡余额不能被电信企业无偿占有,但电信用户也不能根据自己主观意图随意使用电信卡,而必须遵守此前达成的协议。否则,必须承担合同的违约责任。基于以上情况,可以采用以下处理办法:
其一,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业的原因而不能继续使用时,则电信企业应承担违约责任。此时,电信用户可以要求更换与余额等值的其它同种类的电信服务,也可以要求返还现金,造成用户损失的,电信企业应赔偿用户的损失。对于已使用的电信卡余额的真实性和有效性,在退还时,一定要进行检验方可退还,但是检验的时限不能太长,要体现效率原则。
其二,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信用户的原因,致使电信用户不能或不愿继续使用电信卡时,则电信用户应承担违约责任。在承担违约责任后,可以要求电信企业返还现金或者更换电信卡。就是说,电信用户最终得到的不能是电信卡余额的全部,而是扣除掉违约金后剩余的部分。但电信企业不能根据“过期作废”等格式条款的约定,无偿占有电信卡余额的全部。如果没有约定违约金,也应该部分返还电信卡余额。由于多数用户的电信卡都是以折扣的方式购买的,而各营业网点销售的电信卡的折扣是不同的,因此,各营业网点销售销售此类卡时,一定要出具发票,并应在发票上注明电信卡的编号和价格。这类电信卡余额退还时,用户必须证明自己是该卡的所有人,并出具购买发票。
有一点必须明确:无论是电信卡过期余额继续使用的问题,还是余额的退还问题,持卡人必须与售卡的电信运营商存在电信服务合同关系;如果电信服务合同关系不存在,电信卡余额问题的处理就有障碍。例如2003年11月2日一位电信用户与广东电信清远分公司(以下简称电信公司)签定了一份《流动市话小灵通用户协议》,办理了小灵通无月租预付款业务,其后又以299元购买了电信公司提供的无线市话小灵通一部,并预存了150元话费。2004年5月20日,该用户购买了一张面值30元的“广东电信电话付费充值卡”。同年6月12日,他以小灵通丢失为由到电信公司营业厅办理了销户手续。由于销户时得知所购付费充值卡内尚有余额21.18元,用户要求退还卡内余额,遭电信公司拒绝。2004年6月14日,用户以电信公司不当得利为由,向清城区法院提起诉讼,要求电信公司退还自己付费充值卡余额21.18元,并赔偿经济损失200元。
  清城区法院审理后认为:电信用户与电信公司订立的《流动市话小灵通用户协议》是双方真实意思表示,应为有效;用户所购买的电信公司的付费充值卡实质是一种消费凭证,购卡后,即享有与该卡面值等额的电信服务;用户在付费充值卡尚有余额的情况下,请求电信公司为其小灵通销户,是他单方解除与电信公司间的电信服务合同的行为,亦是对付费充值卡中余额可享有服务权利的一种自愿放弃,故要求返还卡内余额缺乏事实与法律依据,应不予支持。一审法院最终驳回了徐某的诉讼请求。该用户不服,上诉至市中级人民法院。经审理,市中院认为原审法院认定事实无误,适用法律正确,遂依法作出驳回上诉,维持原判的终审判决。
第三,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业和电信用户以外的原因,如意外事件或不可抗力,致使电信用户不能继续使用电信卡时,则双方均不承担责任。但此时电信用户遭受了损失,电信企业得到了利益,根据《中华人民共和国民法通则》公平责任的原则,如果电信用户能证明自己为电信卡的合法持有人,并且不能继续使用电信卡的原因不在自己,电信企业一般应为电信用户更换电信卡或返还现金。
4、由于电信卡退卡引发纠纷的法律控制
电信卡退卡纠纷主要涉及电话卡尚未使用或已经使用,由于电信卡本身的质量问题,或电信运营商方面的责任导致用户无法使用相应的电信服务,或者在使用中未达到运营商的服务承诺,或者是用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期等引发纠纷,导致用户要求退卡。比如有的用户用钝器刮密码涂层,致使密码被刮损无法进行辨认,用户要求退卡的;或者是由于电信网间互联互通问题引发的通信质量低劣,如有些电信运营商出于竞争的目的,故意对其它电信运营上出售的,在其网络上使用的IP电话直拨业务实行限呼、拦截等,引起用户退卡的;还有的用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期被封,引起退卡的,以及有些电信充值卡有效期设置较短,用户不能在有效期消费完卡内余额,造成卡内余额被封存,引起退卡纠纷的。
根据信电信卡市场存在的突出问题,信息产业部分别与2003年12月与2004年1月,组织召开了电信卡市场管理会和电信卡管理专家咨询会,专门就IP电话卡低价销售,及其过多销售带来的互联互通中的“通而不畅”;神州行、如意通等充值卡使用有效期较短,用户不能在有效期内消费完卡内金额,造成卡内余额被封存;用户对有效期过后电信卡余额作废等热点问题进行了研讨。消费者代表、中国消费者协会、部分通信管理局、各主要电信运营商和有关法律、经济专家就这些热点问题达成以下一致意见:1、电信卡实质上是格式合同;2、有效期的设定得到认可,但有效期限的设定不要太短,且有效期临近时不得再销售;3、对未超过有效期的电信卡,若因电信企业的原因导致用户无法正常使用的,消费者可以退卡,电信企业应当提供退卡服务;4、在有效期内,当卡内余额不足以保证最后一计费单元通话时,各电信企业可采取余额转移、赠送话费、充值延期、允许最后一计费单元通话等多种措施保证消费者将余额足额消费。
按照《电信服务规范》的规定:电信业务经营者提供电信卡类业务时,应当向用户提供相应的服务保证,不得发行超出服务能力的电信卡。电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任,告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定,不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任,损害用户的合法权益。
笔者认为,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。但电信卡是格式条款,只要提供格式条款的电信运营商在发行电信卡时,遵循了公平原则,并设定了合理的有效期,电信用户应该予以遵守。如果由于电信用户自身的原因致使电信卡过期,致使电信运营商付出成本的,电信用户应承担电信运营商由此支出的成本,这本身不违背债法原理。