行走于成文与判例之间
——指导性案例的编纂与推广应用研究

唐 佼 洁


最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出了“建立和完善案例指导制度”，这标志着在我国现有法律体制上，构建案例指导制度已从争议的擂台走下并迈上具体实践的征程，考虑到我国现行的法律传统，要照搬英美法国家的判例制度，既缺乏历史渊源又不具备操作基础，因此，人民法院在不断总结审判经验的基础上，适当地引入案例指导制度，不但在一定程度上缓解了事物发展多样性与法律滞后性的矛盾，而且顺应了两大法系不断交叉、融合的主流趋势。究竟如何建立这一制度并逐步完善，实现从立法到司法之间的良性互动，尚需更多的探索和研究。笔者以指导性案例能够产生法律拘束力为前提对指导性案例的编纂和推广应用作了初步探讨。

一、指导性案例的编纂
1、发现机制
指导性案例，之所以能对其他类似案例产生指导意义，这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面，确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一：（1）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（2）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（3）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧，去伪存真查找具有指导性的案例，需要一定程度法律素养，劳动强度之巨也是难以想象的，仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的，笔者认为：首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制，而这些指导性案例上报程序，与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的，如所报案例必须附有判解意见，典型意义和指导性案件范围，以及需通过本院审委会讨论通过等；其次，最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总，确定案例指导的重点，向下级法院征集相关案例，有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例；再次，作为指导性案例发现方法的补充，各法律院校、律师团体及其他法律职业者，也可就指导性案例进行推荐，从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。
2、审查机构
肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以发布案例指导办案，但不宜同最高人民法院发布的案例相抵触”，由此可见，指导性案例的发布主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会，因为审判委员会的职责就是“总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来，理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳，然而，绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项，即“讨论重大或者疑难的案件”，而忽略了审判委员会“总结审判经验”，“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能，而相对于指导性案例而言，有可能是重大或者疑难案件，更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验，便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能，实际操作中可采取如下模式：在日常事务性工作方面，可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”，并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作，由其初步审定后，再由其提交到审委会讨论决定。
3、确定程序
在入选程序方面，各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报，但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过，报送案例应按规定的格式撰写，并附有判决书，如前所述，对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题，最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如：律师、检察官、学者征集相关案例，从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后，各高级人民法院应予以严格审查把关，有利于提高指导性案例的质量，并提高最高人民法院的工作效率，相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力，讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。
4、撰写内容及框架
在美国，每一个判例，一般都由以下几部分组成：第一部分是判例的标题，例如：“××诉××”或者“关于××的破产案”等等，在标题后，便概述法院判决意见的概要，间或也包含律师的论据摘要，或案例报告人对事实的陈述，之后便是正文部分，这部分是法院的意见阐述，也就是法官对案件所阐发的判决理由，以及法律观点的分析，这些是判例中的权威性部分，核心要素，最后是判决的结论，如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式，笔者认为，现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行，但重心和着眼点应落实在三个方面：一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则；二是突出裁判说理；三是要提炼出案件的关键词，尤其是案由和技术性语言，便于检索和查询。此外，应按照案例指导性的不同，区分类型，并根据情形不同区别编纂：如系法律法规整理的，将案例案号附于相关法律条之后；如系案例汇编的，可根据发布时间，相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例，其目的应只有一个，即为便于检索、援引。

二、指导性案例的推广应用
如前所述，案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础，最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值，就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看，法官对如何适用法律，已经轻车熟路，法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”，甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”，这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现，然而，在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼，升华为指导性案例后，如何又将指导性案例指导于具体实践，笔者认为应从以下几个方面革新。
1、发布载体
指导性案例既然要指导实践，要将规范作用延伸至各个司法层面和领域，就必须有更为广阔的发布平台。笔者认为，除保留目前的以最高法院发布公报以及各高级法院编纂案例汇编外，还应将有关指导性案例，以专栏的形式在最高人民法院官方网站（www.court.gov.cn）和中国法院网（www.chinacourt.org）及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态，进而指导法律实践工作。据了解，最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目，但明显不能适应指导性案例的发布要求，问题表现在：一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上，并未标明这些案例是否有指导实践的意义，即是否有拘束力，使得这些典型案例成为可有可无，可参考也可规避的普通案例；二是发布的案例不符合相关格式要求，不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上，少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据，不能形成公信力；三是发布时间严重滞后，极少进行及时更新，最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日，也就是说，最近3年没有新的典型案件上传发布，典型案件发布几乎处于停滞状态，中国法院网出现相似情况，最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的，其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期发布机制，以致于网络科技迅猛发展的今天，法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展，公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。
2、识别与援引
案例的援引必须面对识别问题，即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家，判例的识别援引取决于系争案件与法定案型（或判例）之间的“类似性”程度的判断。笔者认为，由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证，其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格，因此，在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。
关于援引的表述问题。笔者认为，案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性，其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此，指导性案例即使被援引，后来的案件作出裁判的依据仍应是法条，只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度，笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。
3、拓展应用效果
基于我国属于大陆法系模式的原因，“法条至上”仍是法官群体长期以来形成的固有观念，大多数法官在找不到法律依据，法律规定不清楚或规定之间存在冲突时，没有从既往生效判决中寻找裁判思路的习惯，对于整个法院系统而言，更没有形成研究指导性案例，依据指导性案例进行裁判的浓厚氛围。因此，笔者认为，在人民法院内部，如何切实做到指导性案例指导审判实际，具体应做如下几点：一是加强法官培训学习。随着经济社会的高速发展，新类型案件，重大疑难案件层出不穷，直接导致了法律适用问题也如潮水般不断涌现，法官本身的知识库需要进一步更新，这就包括指导性案例的学习。一方面要通过理论培训，提高法官对指导性案例的认识，使他们逐步转变唯法条是从的观念，另一方面通过法官业务知识轮训，研究各指导性案例与所承办案件的内在联系，达到融会贯通，学以致用的效果。二是借鉴德国Juris系统的做法，所有判例均可从该系统查询，最高人民法院应开发一套指导性案例应用软件，并推广适用到全国各级法院，将指导性案例按不同的类别、案由进行分类，或按时间先后顺序排序，以及按不同地域划分，提炼关键词，目的在于方便搜索查询，便于操作，同时不断进行清理，对指导性案例与新颁布的法律、解释相冲突的案例应及时更新、移除，以避误导之嫌。


国家工商行政管理局


房地产广告暂行规定
国家工商行政管理局



第一条 发布房地产广告，应当遵守《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。
第二条 本规定所称房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其它房地产项目介绍的广告。
居民私人及非经营性售房、租房、换房广告，不适用本规定。
第三条 房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众。
第四条 凡下列情况的房地产，不得发布广告：
（一）在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；
（二）在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；
（三）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（四）预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；
（五）权属有争议的；
（六）违反国家有关规定建设的；
（七）不符合工程质量标准，经验收不合格的；
（八）法律、行政法规规定禁止的其它情形。
第五条 发布房地产广告，应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件：
（一）房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其它主体资格证明；
（二）建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书；
（三）土地主管部门颁发的项目土地使用权证明；
（四）工程竣工验收合格证明；
（五）发布房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证明；出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明；
（六）中介机构发布所代理的房地产项目广告，应当提供业主委托证明；
（七）工商行政管理机关规定的其它证明。
第六条 房地产预售、销售广告，必须载明以下事项：
（一）开发企业名称；
（二）中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；
（三）预售或者销售许可证书号。
广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。
第七条 房地产不得含有风水，占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。
第八条 房地产广告中涉及所有权或者使用权的，所有或者使用的基本单位应当是有实际意义的完整的生产、生活空间。
第九条 房地产广告中对价格有表示的，应当清楚表示为实际销售价格，明示价格的有效期限。
第十条 房地产中表示项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。
房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚，比例恰当。
第十一条 房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当真实、准确。
第十二条 房地产广告中涉及面积的，应当表明是建筑面积或者使用面积。
第十三条 房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。
预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容。
第十四条 房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。
第十五条 房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片中的，应当在广告中注明。
第十六条 房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。
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第十八条 房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。
第十九条 房地产广告中涉及物业管理内容的，应当符合国家有关规定；涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明。
第二十条 房地产广告中涉及资产评估的，应当表明评估单位、估价师和评估时间；使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，表明出处。
第二十一条 违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处罚，《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，并可对违法行为处以三万元以下的罚款。
第二十二条 本规定自一九九七年二月一日起施行。



1997年2月1日