司法部


司法部关于学习宣传贯彻修订后的《中华人民共和国律师法》的意见


　　各省、自治区、直辖市司法厅(局)，新疆生产建设兵团司法局：
　　修订后的《中华人民共和国律师法》已于2007年10月28日经十届全国人大常委会第三十次会议审议通过，将于2008年6月1日起正式实施。做好修订后的律师法的学习、宣传、贯彻工作，是当前司法行政工作的一件大事。现提出如下意见。

　　一、充分认识颁布实施修订后的律师法的重大意义

　　修订后的律师法在全面总结我国律师制度恢复以来，特别是律师法实施以来律师工作取得的成绩和经验的基础上，从我国的基本国情出发，适应新时期、新阶段我国律师工作改革和发展的需要，对原律师法的规定作了较大修改和完善。它的颁布实施，对于进一步完善中国特色社会主义律师制度，保障律师依法执业，规范律师执业行为，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，推动律师事业又好又快发展具有重要意义。
　　修订后的律师法的颁布实施，是推进依法治国，坚持和完善中国特色社会主义律师制度的重要举措。我国律师制度是社会主义法律制度的重要组成部分，坚持和完善中国特色社会主义律师制度，促进律师制度的改革和发展，是深化司法体制和工作机制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度的重要环节，是律师事业坚持正确发展方向的根本保证。修订后的律师法以立法的形式肯定了我国律师制度改革发展取得的成果，进一步完善了我国律师制度的基本框架。它的颁布实施，是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，是全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家的实际步骤，是保障我国律师工作适应经济社会发展要求的重要举措。
　　修订后的律师法的颁布实施，为更好地发挥律师职能作用，服务全面建设小康社会提供了法律保障。我国律师是促进依法治国和服务社会主义市场经济建设的重要力量，在推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设中担负着重大责任。修订后的律师法进一步明确了律师职业使命，完善了对律师执业权利的保障措施，丰富了律师执业的内容，为律师更好地履行职责，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，防止司法腐败，维护社会公平和正义，更加自觉地积极投身于服务全面建设小康社会的伟大实践提供了法律保障。
　　修订后的律师法的颁布实施，是规范律师法律服务，实现律师工作法制化的重要依据。修订后的律师法充实了律师执业许可和执业行为规范的内容，强化了对律师和律师事务所执业的监督管理措施，调整了司法行政机关对律师和律师事务所监管职能的层级配置，完善了律师协会的管理职责，加强了对律师执业活动的监督管理力度，这将有利于进一步推进律师工作建设，加强律师队伍建设，完善律师管理体制，提高律师工作水平。
　　总之，修订后的律师法进一步健全了中国特色社会主义律师制度，为广大律师依法从事法律服务活动，为各级司法行政机关和各地律师协会依法履行管理职责，为律师制度的改革和发展提供了有力的法律支持和法律保障，标志着我国律师制度进一步走向成熟和完善。

　　二、明确学习宣传贯彻修订后的律师法的指导思想、主要任务和基本要求

　　要运用好修订后的律师法，必须抓好修订后的律师法的学习、宣传、贯彻等各项工作。
　　(一)指导思想：坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，认真贯彻党的十七大精神，认真组织学习、宣传、贯彻修订后的律师法，进一步推动律师工作，加强律师队伍建设，提高广大律师的思想政治素质、业务素质和职业道德素质，增强律师依法执业能力，强化律师执业管理，规范律师执业行为，进一步改善律师执业环境，推进律师工作法制化建设，进一步完善中国特色社会主义律师制度，充分发挥律师的职能作用，维护司法公正，促进社会和谐稳定，推进依法治国进程，为全面建设小康社会，加快推进社会主义现代化提供更加优质高效的法律服务。
　　(二)主要任务：一是组织全国律师管理干部和广大律师认真学习修订后的律师法；二是组织开展面向社会、形成一定规模和声势的律师法宣传活动；三是认真做好律师法修订前后相关工作的衔接，依照修订后的律师法的规定，制定修改相关配套行政法规、部颁规章、规范性文件和行业规范；四是通过贯彻落实修订后的律师法，大力推进律师工作的改革和建设，实现律师事业又好又快地发展。
　　(三)基本要求：一是通过组织开展修订后的律师法的学习活动，使广大律师和律师管理人员了解、掌握律师法修订的原则、精神和主要内容，进一步统一思想认识，坚持律师工作正确的发展方向，提高贯彻落实律师法，依法开展律师工作的能力和水平。二是通过组织开展修订后的律师法的宣传活动，营造贯彻落实这部法律的社会氛围，使社会各界和人民群众进一步了解律师制度，关心和支持律师工作。三是通过贯彻落实修订后的律师法，拓展律师服务领域，充分发挥律师在我国经济建设、政治建设、文化建设和社会建设中的职能作用。四是按照坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信的总要求，继续大力加强律师队伍思想政治建设、业务建设、职业道德建设和党的建设，践行社会主义法治理念，树立社会主义荣辱观，形成中国特色社会主义律师执业精神，提高律师服务经济社会发展的工作水平。五是规范律师执业活动，提高依法执业和依法管理水平，进一步完善律师工作管理体制和工作机制，不断完善中国特色社会主义律师制度。

　　三、认真做好学习宣传贯彻修订后的律师法的组织领导工作

　　学习、宣传、贯彻修订后的律师法，任务繁重。各级司法行政机关和各地律师协会要高度重视，精心组织，周密部署，确保各项学习、宣传、贯彻的任务落到实处，为明年6月该法正式实施打下坚实的思想基础、组织基础和工作基础。
　　(一)切实加强组织领导。各级司法行政机关和各地律师协会要把学习、宣传、贯彻修订后的律师法，列入当前和2008年司法行政工作、律师工作的重要内容。各省(区、市)司法厅(局)党委(党组)要把修订后的律师法的学习、宣传、贯彻工作列入重要议事日程，实行领导责任制，加强工作指导，根据司法部即将提出的贯彻实施修订后的律师法的工作意见，组织研究制定本地的贯彻实施意见。要通过加强教育和引导，把律师管理人员和广大律师思想认识统一到修订后的律师法的立法原则和精神上来，统一到司法部的有关工作部署上来，熟悉修订后的律师法的各项内容，全面、准确领会修订后的律师法的立法原意，增强贯彻实施修订后的律师法的自觉性。
　　(二)认真开展学习培训。司法部将举办律师法培训班，为各地开展培训提供骨干力量。此期培训班培训结束后，各省(区、市)司法厅(局)可陆续组织律师法培训，2008年4月底前完成本省(区、市)律师协会会长、副会长，律师事务所主任、党支部书记等骨干律师的培训。
　　(三)广泛开展宣传活动。从现在到明年6月修订后的律师法正式实施前，各级司法行政机关和各地律师协会要集中组织开展律师法宣传活动。司法部将研究制订律师法宣传提纲，各地要制定律师法宣传工作计划，充分利用报刊、电台、电视台、网络等媒体，有组织、有步骤地开展形式多样、群众喜闻乐见的律师法宣传活动，把宣传律师法与宣传律师制度、宣传律师队伍中的先进典型结合起来，形成声势，取得实效。
　　(四)做好实施前的各项准备工作。司法部计划在修订后的律师法正式实施前召开全国律师工作会议，对贯彻实施修订后的律师法作出全面部署。2008年6月1日前后，司法部将会同有关部门做好相关行政法规的起草、制定工作，陆续出台律师法的配套规章，对已有的规章和规范性文件进行清理、修订，并就修订后的律师法中涉及相关管理体制、工作职责调整等问题提出指导性意见。各地要加强论证和调研，积极配合完成有关的工作任务。同时要依据律师法，结合本地实际，及早研究做好本地实施律师法的各项准备工作。
　　(五)加强工作配合和协调。围绕学习、宣传、贯彻修订后的律师法，各级司法行政机关和各地律师协会要注重发挥各自的职能作用，加强工作的协作配合，形成共同推进律师法学习、宣传、贯彻工作的合力。

　　二○○七年十月二十八日

论格式合同
陈晓航
（重庆邮电大学 法学院）

摘要：随着我国市场经济的日益发展发展，格式合同有了广泛的应用和发展空间。格式合同的广泛运用，一方面节省了大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则。这就迫切需要对格式合同加以规制，以达到平衡交易双方利益，体现平等公平，促进社会和谐发展。

关键词： 格式合同；格式条款；法律规制

一、格式合同概述
（一）格式合同的概念
格式合同这一概念在现今的法律领域已被广泛使用，但国内外对其有多种理解：
第一，在美国、日本和法国等国家将其称为“附合合同、附意合同”，法国法中的附合合同是指：“一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓‘不订立合同’的选择，客观上又根本不存在。” [1]另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持此种概念的有德、意大利、奥地利等国。
第二，我国台湾地区的(消费者保护法)将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。[2]其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙法称之为“加入合同”。
第三，我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的认为：“由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” [3]有的认为：“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。" [4]而我国1999年实施的《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

以上各种定义，总体上看只是格式合同的调整和适用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。因此，笔者认为，格式合同应当是，合同条款由当事人一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的一种合同，在日常生活中也可称其为标准合同。
(二) 格式合同的产生发展及其原因
1、格式合同的产生与发展
在合同最初出现时，并没有格式合同的存在，格式合同产生于19世纪末，它是伴随着规模经济和垄断企业的出现而大量产生的。
首先，在十九世纪初期，西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已经遵循“相因成习”的方式缔结合同，对于同一种类的合同，以及合同中不断重复的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便为将来订立合同时使用。对于这一现象，尽管当时并未产生格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手段，但经济上的需要却使得当事人之间自发地产生了利用格式条款合同来简化其缔约程序，从而提高交易效率的要求。
随后，西方主要资本主义国家相继进行的工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的进步，整个的生产和消费方式都相应的发生了剧烈的改变，这一变革对于契约法影响最大。大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品，并造成了生产与消费的严重分化与对立，物质消费行为以及企业、服务业的交易行为(如银行、保险、运输)数量与日俱增，这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合同的各项内容逐项商谈，以确定双方的权利义务，显然已经不适应经济发展的需要。实际上，从十九世纪以来，不动产的买卖合同，公司的设立合同，出版合同，特许权协议等合同类型都大多依照格式条款订立，只是在特殊情况下，对这些格式条款的内容稍加更改而已。
进入二十世纪以来，格式条款合同的采用更为广泛，除了少数内容特殊、复杂的合同关系仍然需要由当事人双方相互协商、个别合意外，对于交易内容固定、交易频繁进行、内容重复的合同，尤其是公营的公用事业，如水、电、交通、煤气、通信等学理上称为“大众契约”的情形，当事人间已经完全没有个别合意可言，格式合同已经成为现代人类生活的一种普遍的经济现象。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，即保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需要分别签订合同的一贯作法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式合同。[5]
2、格式合同产生的原因
我国台湾学者黄越钦认为格式条款合同之所以在现代社会中被如此普遍地适用，主要来自于以下三个方面的社会动因:第一，法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物;第二，缔约、履约大量发生且内容不断重复，成为日常生活的例行事项，企业界利用契约自由的缺陷，以格式合同作为攫取更多利润的有效工具;第三，以大量生产消费为内容之现代生活关系，使得企业界与顾客都期望能够简化订约程序。[6]
实际上，格式条款合同的采用作为现代合同法的重要发展趋势，一方面，这是与经济的发展，企业生产规模的扩大，公用事业在日常生活中的地位愈来愈重要及契约自由理论本身的缺陷所分不开的，而另一方面，高昂的市场交易成本也迫使消费者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特征
格式合同的特征概括起来有以下几个方面：
1、合同条款的不可协商性。
格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受要么拒绝，从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程，笔者认为这是格式合同的最主要特征。

2、合同条款的一方预先拟定性。
一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的，而在格式合同中，条款的内容与形式都是由使用人预先确定和设置，并未与相对人进行平等的协商，实践中多为提供商品或服务的一方预先拟定。
3、合同双方地位的明显不平等。
在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业)，也有在订立合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同的重要特征。
4、格式合同要约具有相对方的不特定性。
由于使用格式条款的一方往往在经济上处于优势或垄断地位，并且在其所从事的领域内有着众多的消费者，为了节约成本，扩大交易规模，它们使用了预先拟定的、无须再进行讨价还价的合同条款。如果格式条款仅为订立特定合同而用，则预先拟定反而会增加成本，而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明依格式条款订立的合同在社会上的适
用范围非常有限，交易规模不易扩大，节约的成本会非常有限，给格式条款的使用者带来的收益也会微不足道，这样他是没有多大的动力去预先拟定一份格式条款合同的。
5、格式合同具有书面性。
格式合同通常情况下采用书面形式，多由提供商品或服务的一方印制在一定文件上。
6、格式合同的条款，能够重复使用，拟定合同的一方可以多次使用格式合同与不特定的第三人签订合同。

二、国外对格式的合同规制

（一）立法规制
世界上很多国家制定了专门的法律对格式合同进行法律规制。例如，英国1977年《不公平合同条法》、德国1976年《一般合同条款法》、欧洲经济共同体《不公平合同条款指令(草案)》。纵观这些国家或地区的法规不难发现，对格式合同中可能出现的有违公平原则的情况采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社团控制的方式。立法控制为“各国控制格式合同中不公平合同条款的通用方式：或设一般概括性规定，或设原则性规定，或增设具体强制性规定。” [7]立法控制是大多数国家的选择，通过立法机关制定法律直接规制格式条款，一般表现为在《合同法》中加以规定。
（二）司法控制
司法控制也是各国的通例，这是对防止在格式合同中出现不公平条款的基本控制方式。从各国的做法看，司法控制基本上通行两种方式：一是适用法律，将违反强行性规定的合同条款判为无效；另一是自由裁量，主要表现为通过严格解释合同而控制不公平条款的存在。行政控制区分为事前控制与事后控制两类。事前控制主要是通过“事先审核制度”达到的控制。如德国和日本，针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审批。以色列1969年修正案授予总检察长及经其同意之以色列消费委员会以撤销权，撤销格式合同中的不公平条款，这可谓事后行政控制。在德国，消费者保护团体、产业利益促进团体、工商利益促进团体等在公共利益上担任监督任务，并可以诉请主张一般合同条款无效。在日本，“消费者生活中心可与大企业就合同条款进行协商、交涉”。[8]

三、我国对格式合同的规制